把握「一帶一路」機遇 發展澳門仲裁事業 王希富

由中國東盟(澳門)仲裁協會主辦的「中國東盟(澳門)仲裁協會就職典禮暨東盟與粵港澳大灣區國際仲裁前沿論壇」上週舉行。中國東盟(澳門)仲裁協會會長施文表示,澳門要發揮特區「一國兩制」的區位優勢、中立性優勢和國際化優勢,把發展澳門的國際仲裁作為優先方向,在深入調查研究和充分準備的基礎上,實現澳門國際仲裁的重點突破,對澳門國際地位和影響力的提升有深遠意義。活動昨日上午九時假科學館會議中心舉行。行政法務司司長陳海帆,中聯辦法律工作部部長殷洪浩,澳門檢察院檢察長代表吳明泰,澳門基金會行政委員會委員區榮智,澳門世貿中心仲裁中心主席崔世昌,英國特許仲裁學會(馬來西亞分會)主管考爾(Rammit Kaur),澳門科技大學法學院執行副院長方泉,英國特許仲裁員學會(東亞分會)副主席方兆文,中國東盟(澳門)仲裁協會理事會主席賴建國,澳門法學協進會會長李煥江等出席。

施文表示,澳門商事仲裁的規模較小,社會認知度不高,在國內外的影響有待提高,與毗鄰的廣州、深圳、香港的仲裁落差較大,因素包括幾方面,如澳門特區地域有限,人口偏小,產業單一,歷史傳統崇尚民間調節,同業和解,仲裁發展的基礎有待提升等。建議澳門要凝聚各方力量,營造澳門仲裁發展的氛圍,學習借鑒國內外一流仲裁機構的成熟先進經驗,促使現有的仲裁資源形成合力,加強推廣和研究,在立法上創新與完善,主動融入「一帶一路」和「粵港澳大灣區」的實踐,順應時代發展。

賴建國稱,近年澳門政府和民間積極推廣仲裁調解,認為仲裁是司法替代機構,有助減輕法院負擔,仲裁人才有待發掘和完善培訓。

更早些時候,律師公會總秘書長石立炘也曾表示,公會本身是自願仲裁中心,過去兩、三年已加強推廣仲裁尤其是葡語系國家方面,重點在於澳門的律師具有中葡雙語,甚至中英葡三語,以至其他歐洲語系的語言能力,認為現時已具備條件協助葡語系國家處理與中國、日本、韓國等國家間的仲裁問題,成為仲裁平臺。

由此可見,本澳已經開始逐漸重視仲裁事務的發展。希望能夠將之作為澳門順應時代發展,主動融入「一帶一路」和「粵港澳大灣區」實踐的重要工作。而且也已經對本澳的仲裁事務發展有著越來越清晰的分析,并在積極尋找適合的發展道路。

早前,筆者就曾借由網路資源,對本澳仲裁事務的發展略加梳理。期間有內地法律界朋友對澳門發展仲裁事務曾提出不同見解。其中,有贊同澳門需要自強化自身社會對仲裁認識與有有效利用的基礎上,發揮澳門中國與葡語系國家聯繫優勢建立適合的仲裁平臺,為涉及葡語系國家和企業的國際商事投資事務提供仲裁。但也提出,單純定位葡語系國家相關,可能會面臨收案量較少等問題,而且對澳門仲裁事業長遠的發展也有限制。不妨定位在「一帶一路」下,尋找仲裁事業發展的大機遇。也可以此進一步推動與內地以及沿線周邊在法律等事務方面的合作。不過,這樣的機遇雖然更大,但不可否認的是,挑戰也會更大。值得慶幸的是,從中國東盟(澳門)仲裁協會主辦的「中國東盟(澳門)仲裁協會就職典禮暨東盟與粵港澳大灣區國際仲裁前沿論壇」上所傳遞出的訊息來看,本澳仲裁已經決定迎難而上,力爭在「一帶一路」和「粵港澳大灣區」的宏觀背景下,尋求澳門仲裁事務的發展。

身為新加坡和中國兩地國際商事仲裁員、調解員,國際仲裁管理服務中心董事,新加坡律明律師事務所創始合夥人的葛黃斌認為,「一帶一路」發展戰略的正式施行。帶來的是中國企業走出去的巨大機遇,同時也帶來了商事爭議解決的廣闊市場。如何利用商事仲裁這一國際領域內廣受歡迎的爭議解決機制,幫助中國企業又快又好的走出去,消除國際商事交往中的種種法律風險,是每一位仲裁人值得思考的問題。

而且越來越頻繁的商事交往,伴隨而來的商事爭議也呈現出多樣化的態勢。具體分析,今後「一帶一路」商事爭議至少包含以下幾個方面的特徵:

一是所涉領域越來越專業。「一帶一路」涉及到通路通航、基礎設施產業鏈、能源建設、商貿與文化旅遊產業及資訊產業等多方面產業。相比傳統產業,「一帶一路」相關產業專業性強、科技含量高,為此,爭議解決相關從業人員除了要求具備專業的法律知識外,還要求具備一定的行業專業知識,要求更高。

二是法律關係越來越複雜。可以預見,中國企業走出去以後,大量跨國商事交往及由此帶來的爭議將會紛至遝來,「一帶一路」橫跨65個不同國家,從法律文化上來看,大陸法系、英美法系、甚至以宗教為基本內涵的中東法系相互並存;從法律淵源上來看,成文法、判例法及宗教法相互交織,這些都會導致爭議法律關係愈加複雜,解決難度愈發加大。

三是政府投資類爭議越來越多。中國企業走出去後,將不可避免的因投資糾紛與東道國政府產生爭議。如何規避國家豁免、國家主權等因素給中國企業投資利益帶來的風險,將會成為今後不可忽視的一個研究重點。

爭議的專業性、法律關係的複雜性以及可能存在的投資保護。這既是企業跨國投資所需要面對的首要考慮。同樣也是對構建國際、區域仲裁平臺或中心的最大挑戰。從本質上來講, 對當地而言主要是兩個方面的基礎,一是人的基礎,也就是仲裁員的構成,以及參與仲裁的各方代理人;二是制度設計如何獲得廣泛認可。以新加坡為例,仲裁制度成熟健全,推行政策透明簡單,廣泛採納聯合國《國際商事仲裁示範法》和仲裁規則,易於各國當事人和仲裁從業人員把握操作。

新加坡國際仲裁制度採納聯合國商事仲裁示範法和《承認和執行外國仲裁裁決公約》(又稱「紐約公約」)作為法律基礎,基於商事仲裁的商業解紛性質以及仲裁當事人的意思自治原則,除非合同的爭議事項不具仲裁性,合同雙方可以約定將任何相關事項的分歧提交仲裁私了,可以自由選擇仲裁開庭審理地、仲裁規則、仲裁適用法律規則以及合同適用法律,並可以確定雙方認為便捷有效的仲裁方式和仲裁程式。而按當事人約定方式指定的仲裁員,則對提交的爭議進行一次性終局裁決。

《國際仲裁法》是以新加坡作為國際仲裁管轄地的默示適用法律,在以新加坡《國際仲裁法》為准據法的仲裁程式中,新加坡法院不得進行任何不利於國際仲裁程式的事項,相反,法院只能應當事人請求強制雙方執行國際仲裁協議、或者中止當事人違反仲裁協議而提起的訴訟程式、或者許可當事人申請執行仲裁員做出的仲裁臨時禁令,換言之,新加坡法院只能在有利於協助當事人實現仲裁意願前提下、以支持推進仲裁程序為目的、有限度地適當介入本屬於當事人意思自治的仲裁。這種仲裁理念和司法文化的商業意義在於吸引中外當事人選擇新加坡國際仲裁、充分運用當事人仲裁意思自治解紛、並排除任何國家法院管轄交易分歧實體的干預。

對於一些簡單的合同,雙方在商訂國際仲裁條款時,時常會考慮選擇無需第三方仲裁管理平臺支持的仲裁,即只須在合同中直接明示提交新加坡仲裁解紛的合意即可,無需其他特別形式或者格式。如合同發生糾紛,則由當事人雙方直接操作、自行管理仲裁進行的方式。企業選擇自行管理仲裁時,實務中可能涉及到的程式操作、行政事務和財務事項一般包括:一方啟動、發動仲裁程式,雙方計算和確認仲裁時效的開始;雙方指定仲裁員組庭、與仲裁員協商其個人報酬;雙方按照仲裁員個人指示向其私人帳戶支付仲裁押金、預付費用、仲裁報酬以及實際發生費用;按照仲裁員指示安排開庭開會地點、佈置庭審設施、組織庭審行政事項支持人員。這些程式性事務工作對於熟悉國際仲裁專業實務的當事人和仲裁從業人員而言,操作起來應該不是難題。

反之,企業雙方在協商合同仲裁條款(特別是複雜合同)時,如果對於糾紛發生後仲裁所涉及的全部程式步驟和事務細節,還沒有足夠的把握並確信當事人雙方均能夠熟練掌握的話,則通常會考慮選擇一個現成的、獨立於由當事人雙方和仲裁員(庭)所構成的解紛主體以外的仲裁管理服務平臺,並按照這個平臺的仲裁規則和實務細則進行仲裁。這些仲裁管理平臺的名稱、運作形式和組織性質完全由發起人、創辦人和組織決策人根據自己的目標和宗旨自行決定。在新加坡,既有由政府發起創辦並進行協調發展的仲裁機構,也有私人個體依法創辦各種類型的仲裁公司。

選擇了新加坡作為仲裁地,就可以利用新加坡仲裁地的中立性、國際性和開放性、中外當事人不僅給自己帶來更大的仲裁意思自治空間,也讓各自國家商業法律條規和商業慣例在國際商事領域有更廣泛的適用空間,這有利於企業在國際經貿、投資融資領域以及「走出去」的各個工業行業掌握主動權和發言權,同時給本國律師創造更大的國際仲裁業務空間,也給國內從事仲裁實務的專業人士提供境外國際仲裁的實踐空間。

新加坡國際仲裁市場實行對外開放的導向政策,外國律師不僅可以代理以外國法為適用法的仲裁案,而且可以代理以新加坡法為適用法的國際仲裁案,在這些國際仲裁程式中代表各國當事人出庭陳述、答辯和詢問。仲裁語言沒有國別語種限制,可以由中外當事人雙方協商約定,也可以由當事人指定的仲裁員決定。

當事人指定的仲裁員不受任何國籍限制,沒有任何專業限制,也不存在任何國家、或組織或私人仲裁機構的名冊資格限制,只要當事人各自認可、不存在利害關係就行。對於涉及本國因素的國際商事糾紛,特別是那些適用本國法律為實體法的國際仲裁,國內律師、具有本國法律教育背景或者具備行業背景的專業人士,無論是作為新加坡國際仲裁代理律師、還是作為仲裁員都是合適的。

可以說,正是那些選擇了以新加坡作為國際仲裁地的有各自國家背景的企業、加上其他國際跨國公司、及其各自指定的仲裁參與人,和新加坡現有的仲裁從業者和利益相關者一起組成了完整的新加坡國際仲裁市場。

基於上述的仲裁事業發展機遇和挑戰,以及參考新加坡的經驗。澳門仲裁實際實際上是存在不少脫節的地方的,不僅需要在本地加強仲裁制度的完善、推廣、運用。而且要打造成為區域性、國際化的爭議仲裁中心也需要在符合政策背景下,不斷完善制度構建、基礎人才培養,不斷提升自己在世界範圍內的核心競爭力。否則,即使是澳門本來就最為明顯的中葡法律人才基礎,法律規範基礎等優勢難以也難以發揮,僅僅希望成為葡語系國家解決與中國以及周邊國家爭議的仲裁中心都難以實現,更何況在「一帶一路」背景下,拓展仲裁業務,成為「一帶一路」沿線國家所認可的國際性仲裁平臺。從變革思考方面,現在其實甚少有關於澳門如何打造成為國際仲裁中心的研究,但是卻有不少關於在國內更好改革和發展仲裁事業的建議,也是值得本澳借鑒的。

一是從法律制度上,探討仲裁制度的雙軌制,研究建立一個與現行國內民商事仲裁相對獨立、並行的國際商事仲裁制度。現在澳門在制度方面,有1996年立法會在《司法組織綱要》的基礎上制定了《仲裁法律制度》(即第29/96/M號法令,於1996年9月15日開始生效)。規範了仲裁標的,適用之法律、仲裁協議之形式,仲裁庭之組成,仲裁員之指定,仲裁員與參與人之報酬、仲裁之程式、裁決及上訴等。為自願仲裁的進行創造了必要的法律條件。同時,考慮到以機構形式長期進行仲裁工作,將更有利於當事人利用自願仲裁解決爭議。當時的澳門政府又於同年7月制定了第40/96/M號法令,確立了機構自願仲裁的法律制度。在回歸以前,有關申請須向當時的澳門總督作出,而現時則為澳門特區首長一行政長官,許可之批示將以摘錄形式刊登於《政府公報》。

不過上述的兩部法規雖然設定了澳門仲裁制度的基本框架,但是卻沒有處理有關涉外仲裁的問題。因應「借仲裁解決大部分因國際或者涉外商事關係產生之爭議,系日益全球化之世界之趨勢」澳門立法會於1998年11月核准了第55/98/M號法令(即《涉外商事仲裁專門制度》),該法規幾乎完全參照聯合國國際貿易法委員會於1985年6月21日通過,並由同年12月11日聯合國大會第40/72號決議書採納之《國際商事仲裁示範法》。

至此,第29/96/M號法令和第55/98/M號法令可算是在澳門建立起頗為現代化的本地及涉外仲裁法律制度,標誌著澳門地區嘗試著以司法外方式解決司法爭議的開始。學者認為這「可被視為澳門法制的一大進步」。所以說,在制度基礎上,澳門當不存在過多的落後和不足,即使是在具體細節問題上需要修法或立法,從當前澳門行政主導的政治形態,以及愛國愛澳力量佔據立法會多數力量的背景下,相信只要是符合澳門實際,而又是配合國家發展、促進澳門繁榮,提升國際地位的法案,能夠順利凝聚共識,從而得以確立也不算困難。

二是從司法環境上,逐步提高法院對於仲裁制度的認同與協助。在目前國內司法環境下,雖然各項法律及司法解釋均要求鼓勵仲裁制度的發展,但是從大量的案例來看,法院對於仲裁的理解和支持,仍局限於中國司法對於仲裁制度不夠友好的現實理念之下,還處於一個有相當改進提高的層面。從實務角度而言,選擇中國仲裁,將會面臨仲裁裁決作出後,不同地域、不同層級的司法審查,而各級法院對於仲裁審查的標準不一、尺度不一、理解不一,將會使得仲裁裁決處於不確定的狀態。這種不確定的狀態將會使得當事雙方解決爭議的各項努力付諸東流,而且造成極大的司法資源浪費。並且更為重要的是,司法審查的不確定,將會直接降低雙方當事人對於中國仲裁的信任,影響對於中國仲裁的選擇,造成「中國企業走得出去,中國仲裁機構走不出去」的尷尬局面。

可以說,澳門在破解這一困境上也是有相當優勢的,其中最為明顯的是就是本地的法律構成,既有澳葡時期法律的延伸適用,也有特區成立後訂立的法律,同時,國家法律以《基本法》為代表也是澳門的根本法律構成,而且我國所參與和適用的國際公約、條約也在澳門得以適用。由此形成的特點就是,澳門法律基礎國際化程度要比內地高很多,甚至是直接與葡語系國家和地區有直接的相同和共通之處,即使是與歐洲成文法系國家相比,也有很多的相似之處。再者而言,現在澳門司法體系中也仍舊有相當數量的外籍法官。這也可以在一定程度上是的澳門仲裁能夠獲得的認受性更為廣泛和容易。

三是從仲裁機構本身而言,仲裁機構要「走出去」,有專家以為,最簡單、最經濟的做法就是積極制定各自機構的「離岸仲裁條款」,或者稱為「審管分離仲裁條款」。可以在仲裁規則、程式指引或示範條款中將仲裁管轄地明確為合適國際仲裁的國家或地區,把仲裁開庭審理地明確為國內仲裁機構所在地;也可以仲裁地為國內仲裁機構所在地,開庭審理地在合時的國家或地區,這樣既能保證國內仲裁機構的國際仲裁規則在國際商事仲裁示範法國家得到充分法律效力,又能保證國內仲裁機構對案件的有效管理。這樣仲裁機構可以考慮主動積極地開展境外仲裁地的國際仲裁業務,提高國際仲裁競爭力,主動向當事人推廣其仲裁規則在以境外合適的國家或地區作為仲裁管轄地的仲裁示範條款。這對一向開放的澳門也絕不是什麼難事,甚至是具有相當的優勢。畢竟澳門與國際社會的聯繫也是已經綿延數百年。