一、在憲政視角下澳門地位的曆史演變

在討論本論題之前，我們有必要先瞭解澳門在回歸前後的憲政制度。澳門回歸前的政治地位跟現在已經有了很大區別，在葡萄牙政府管治澳門時期，必然一提的是1974年4月25日在葡萄牙爆發的革命，這令澳門的政治地位發生了實質上的變化，因為在1976年4月2日通過的葡萄牙共和國新憲法，已不再把澳門當作葡萄牙領土的一部分，而是將其視為一個由葡萄牙管理的地區，並授權其根據適合本地特點的章程來自治。1976年2月17日第1/76號法律通過了《澳門組織章程》，使澳門開始享有高度自治權，該章程主要規範了澳門的自治權，本身管理機關的權限、運作和組成，是澳門的根本大法，澳門的任何法律都不能與它相抵觸。

《澳門組織章程》在澳門法律體系中占據最高位階，具有最高的法律效力。它不同於澳門立法會通過的其他法律，因為只有葡萄牙共和國議會才有權對它進行修改；此外，它只是過渡性地引領葡萄牙對澳門的管治。《澳門組織章程》的適用有其地區和時間上的限制，即僅適用於澳門地區，且只適用至1999年12月19日止。

關於澳門前途的正式談判於1986年展開，《中華人民共和國和葡萄牙共和國政府關於澳門問題的聯合聲明》（以下簡稱《聯合聲明》）在1987年4月13日正式簽署。《聯合聲明》第2款第4項提到：「1999年在澳門特別行政區成立後，澳門現行的法律基本不變。」第2項寫道：「澳門特別行政區享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。」其附件一第3節則提到，「澳門特別行政區成立後，澳門原有的法律、法令、行政法規及其他規範性文件，除與《澳門特別行政區基本法》有抵觸或澳門特別行政區立法機關作出修改者外，予以保留」，以及「澳門特別行政區的法律系由《澳門特別行政區基本法》，以及澳門原有法律和澳門特別行政區制定的法律構成。」

中華人民共和國1999年12月20日對澳門恢複行使主權，根據《中華人民共和國憲法》第31條的規定，設立澳門特別行政區，並按照「一個國家，兩種制度」的方針，保持原有的資本主義制度和生活方式，50年不變；它是一個由全國人民代表大會決定設立的特殊行政區域。澳門特別行政區政府、立法機關和司法機關享有和行使的各項權力，均是全國人民代表大會授予，其行使的權力具有從屬性的特點—從屬於中央的權力。它與中國其他省、自治區、直轄市的相同之處在於澳門特別行政區與省、自治區、直轄市等都是中國這個單一制國家的組成部分，屬於地方性質的行政區域。而其特別之處在於它根據憲法的特別規定設立，實行與中國各省、自治區、直轄市不同的政治、經濟制度，比省、自治區、直轄市享有更高的自治權。

澳門特別行政區政權機關設立及運作的法律依據是《澳門特別行政區基本法》。《澳門特別行政區基本法》是澳門特別行政區的憲制性檔，由全國人民代表大會根據《中華人民共和國憲法》制定。《中華人民共和國憲法》是《澳門特別行政區基本法》的立法依據，而《聯合聲明》只是中葡兩國政府間簽訂的國際條約，《聯合聲明》與《澳門特別行政區基本法》的關系是國際條約與國內法的關系。為了保證國際條約得到真正的執行，有關的國家一般要通過制定國內法，以保證國際條約在締約國內得到普遍的遵循。特別是當國際條約明文規定當事國必須採取適當的立法措施，就表明該國際條約必須通過國內法予以貫徹實施。

總括而言，在回歸前澳門的憲制法律地位可分成三個時期：

混合管轄權時期（1557年～1846年）—中葡法律制度同時在澳門適用。對中國居民適用中國法律制度，對葡萄牙人或其他外來人士適用葡萄牙法律。

殖民政策時期（1846年～1974年）—葡萄牙法律制度擴大到適用於所有居民，同時亦存在一些適用於中國人的特別法律及自身的司法機關，並廣泛接納澳門的法律，尤其是在民事法律的範疇內，不但包括中國的成文法，也包括風俗習慣。

政治自治及過渡期（1974年～1999年）—1974年的葡萄牙民主革命後，澳門的前途明顯地轉變為取決於葡萄牙和中華人民共和國達成的諒解。在這個時期內，澳門取得了廣泛的立法自治，設立了立法會。該會自1976年起已出現部分民選議員。

自1999年起，澳門進入憲制曆史的第四個階段，其間將會受到中國法制的影響，以及逐步納入多元化的中國法制內。

二、法令和行政法規的法律性質

（一）法令的法律性質

回歸前的澳門政治體制以行政主導為其特色。由葡萄牙總統任命的澳門總督是澳門的最高行政長官，《澳門組織章程》第5條明文規定立法職能由總督和立法會共同行使。法令是澳督在行使立法職能時所制定的具有普遍性、抽象性的規範性檔的名稱，而由立法會所制定的規範性檔則稱為法律。由澳督與立法會共同行使立法職能這一特色是承襲自葡萄牙的憲政傳統，只有對葡萄牙憲政傳統進行深入分析才能瞭解共同行使立法職能的實況。

《葡萄牙共和國憲法》（以下簡稱葡國《憲法》）第114條規定：「主權機關應遵守《憲法》關於分立及互相依賴之規定。」由此確立了主權機關分立及互相依賴原則，該原則作為政治權力基本組成原則並未絕對采納「權力分立」這一古典理論的主張，這是因為考慮到國家權力在憲法層面上的分野並非絕對可以清晰地勾劃出來，事實上，正如現代公法學家所強調：「並非是對一個主權國家的權力進行‘分割’，因為國家權力是屬於人民的，而所能分割的只是國家的‘職能’，並把該等職能分配予各主權機關行使。」主權機關分立在憲法上被視為主權機關與憲法所定的職能或事務之間關系的一個指導標准，因為把不同職能分配予不同機關行使，目的在於使國家的職能可更好地得以落實。另一方面，主權機關分立亦是政治職能分立原則的體現，政治職能分立原則可以從三方面去理解：（1）職能上分立—政治權力的基本職能的分立或獨立化。（2）機關上分立—由憲法所設定的主權機關的分立，並對之賦予主要職能或權限。（3）人員上分立—主要是涉及不得兼任制度問題，以免主權機關出現「人員聯合」。葡國《憲法》以機關分立標准作為組織架構的出發點。

職能及機關上的分立不但沒有排除各主權機關之間的相互依賴性，相反更以該相互依賴性作為職能及機關上分立的前提，這種相互依賴性體現在以下幾個方面：（1）各主權機關的本身管治方式建基於主權機關相互依賴的複雜關系網上。（2）在行使某些權限時要求各機關介人（例如，戒嚴的宣告，某些機關據位人或官職據位人的挑選、任命、撤職）。（3）將同一職能分配予不同機關（立法職能）。透過組織及職能標准（每一基本職能授予一個機關或主要據位人）而訂定的分立及互相依賴憲法性原則，對理解「職能根本核心理論」尤為重要。根據該理論，任一主權機構不得介人已屬於其他機關的根本核心職能。

葡國《憲法》第114條第2款體現了權限不可處分原則，其中指出任何主權機關、自治機關或地方權力機關，均不得把權力「移轉」予其他機關，但規定「移轉」時則除外。該原則是民主法治國原則的必然邏輯推論，假設權限是各主權機關權力的尺度，則不得透過「授權」或「移轉」以破壞權限的憲法性劃分。權力授予的禁止包括了狹義上的授權，更進一步亦包括所謂的權力移轉（將據位人的權力確定性地移轉予另一據位人）。在憲法角度下，權限不可處分原則在實務上所產生的重要結果為：（1）「全權」授予的禁止，政府藉此可要求行使任何權力或職責。（2）一般性授權的禁止（包括憲法允許下的授權），一般性授權是指關於整體職能的授權（例如，主權機關向地區機關作出一般性授權）。

此外，葡國《憲法》亦接納權限不可處分原則的例外情況，權力的授予須有明文的憲法性或法律規定作為依據，葡國《憲法》最典型的權力授予為共和國議會授予政府的立法許可。而葡國《憲法》第201條明文規定了政府具有立法權限，當以機關職能標准去論述權力分立時，在分析多條憲法性規定（第115條、第167條、第168條、第200條）後得知政府享有立法職能，這與政府的立法權曆史演變不無關系。1933年葡國《憲法》賦予政府很大限度的立法權限，與大部分民主政制相反的是，政府所享有的立法權是獨立的（並非僅取決於共和國議會的立法許可）及普通的（並非只在例外或緊急情況下立法）；而19世紀時期的葡國《憲法》，按照代議制原則及權力分立理論，卻完全排除了政府享有立法權，且不接受立法授權，因此行政當局頒布的法規因侵奪立法權而被譏為「獨裁」法例。1911年葡國《憲法》一方面重申議會立法職能專屬原則，另一方面卻又規定向行政當局作出立法授權。1933年葡國《憲法》初版並未根本地修改1911年的憲法制度，只是在緊急情況或議會休會期間才許可政府立法。1933年葡國《憲法》實質上讓政府佔有了整個立法權，並幾乎完全奪取議會的立法職能，直至1945年修憲才對此情況作出規定，政府可在各領域進行立法，但不包括一直僅保留予議會的領域，然而，在有授權的情況下則除外。1976年葡國《憲法》不但沒有廢除承襲自1933年葡國《憲法》的制度，相反更擴大了保留予共和國議會的立法事宜範圍（《憲法》第167條），1982年修憲繼續遵循此路線，並設定了一個絕對保留予共和國議會的範圍，且對立法許可設定更多限制（第168條第2款），而1989年修憲亦只稍為擴大保留予共和國議會權限的範圍，由此可見政府享有立法權限是有其曆史淵源的。

葡國《憲法》第115條是整部《憲法》的關鍵規定，首先體現了民主法治國所固有的若幹基本原則：淵源等級原則、法律類型法定原則、行政合法性原則。雖然第115條的標題為「規範性行為」，但明顯是一條關於規範性行為淵源的規範（行為淵源），亦是一條葡國《憲法》訂定的規範性行為效力的規範。該條訂定了各種立法行為類型或立法行為與立規行為之間的層級關系，以及作為對立法者在草擬法律時的一種憲法性約束，此外，除了層級傳統原則外，亦強調了權限原則作為第二個規範結構的指導性原則。該條將規範性行為分為兩類：一類是立法行為；一類是立規行為。立法行為包括三種形式：共和國議會法律、政府法令、自治區議會立法命令，而立規行為其中一類為規章命令。

在低於葡國《憲法》的規範性行為中最主要的是立法行為—法律，然而「法律」一詞在整部葡國《憲法》中卻是一個具有多義特色的詞，分別具有三種不同意義：（1）一般意義，包括共和國議會法律、政府法令及區立法命令（《憲法》第115條第5、6、7款）。（2）共和國法律意義，指法律、法令（《憲法》第115條第2、3款）。（3）狹義上的法律，指僅由共和國議會制定的法律。

葡國《憲法》第115條第2款為「法律及法令具有同等效力，但不影響組織法有較強之效力，且不影響使用立法許可而公佈之法令，以及充實法律制度大綱之法令對其相應法律之從屬性。」該款規定了共和國議會與政府的立法行為的對等規範性地位，一般原則是法律與法令在形式、效力上平等或對等，法律與法令原則上可各自或相互進行解釋、中止或廢止，因此，政府法規不是次級法律且不從屬於法律，反之亦然。

回歸前澳門的憲政模式基本上仿照葡萄牙的憲政模式。澳督所具有的立法權限大致可分為四類：（1）一般權限：總督有權限就非保留予葡萄牙主權機關或澳門立法會的事宜，採取立法行為（《澳門組織章程》第13條第1款）。（2）競合權限：總督及立法會均有權對《澳門組織章程》第31條第4、5款所規定的事宜採取立法行為。（3）獲許可的權限：總督倘獲立法會許可或於立法會解散期間，得就原保留予立法會的事宜採取立法行為（《澳門組織章程》第13條第2款、第31條第2款）。（4）專屬權限：僅總督有權限充實葡萄牙主權機關所制定的綱要法，通過執行機關架構及運作的法規（《澳門組織章程》第13條第3款）。

而立法會的立法權限則分為：（1）競合權限：總督及立法會均有權對《澳門組織章程》第31條第4、5款所規定的事宜採取立法行為。（2）相對保留權限：按照《澳門組織章程》第13條第2款、第31條第2款的規定，僅立法會就有關事宜採取立法行為，但該會得透過立法許可，將原保留予立法會的立法權限授予總督，以便總督代其就特定事宜於限定期間內實施立法行為。惟於立法會解散期間，總督無須倚賴立法許可，亦得就有關事宜制定具法律效力的規範。（3）絕對保留權限或專屬權限：《澳門組織章程》第31條第1款所規定的事宜，在本質上是立法會的固有事宜，故僅立法會有權限就該等事宜制定法律。換言之，總督既不得透過立法許可，亦不得於立法會解散期間代替該會就有關事宜立法。該等事宜包括：議員通則、選舉制度（例如選民要件、被選要件、選民登記、選舉能力等）、對間選方面之社會利益代表之界定、選舉程式、選舉日期等。

（二）行政法規的法律性質

《澳門特別行政區基本法》第67條規定：「澳門特別行政區立法會是澳門特別行政區的立法機關。」另外，該法第71條第（1）項亦規定：「澳門特別行政區立法會行使下列職權：依照本法規定和法定程式制定、修改、暫停實施和廢除法律。」即澳門特別行政區的立法權限僅由一個機關行使。根據《澳門特別行政區基本法》第50條第（5）項的規定，行政長官作為特別行政區首長有權制定行政法規並頒布執行；制定行政法規是行政長官在行使行政職能時制定具有普遍性、抽象性的規範性檔，即行政長官所具有的權力為制定規章權限而非立法權限，所以行政長官的行政法規僅是實質法律，並非是實質兼形式法律。

行政法規是行使行政職能時的其中一種表現形式。學者普遍認為「行政法規」是一個集合名詞，現在將它作為一個特定名稱來使用是不適當的，現引述有關學者對「行政法規」這一概念的見解：「1.必須從《基本法》的整體規定，尤其是結合關於‘政治體制’的規定，來理解行政法規。2．從本條（第11條）的規定來看，行政法規是個集合概念。一方面，它是指回歸前總督頒布的訓令及對外規範性批示；另一方面，它是指回歸後行政長官行使《澳門特別行政區基本法》第50條第（5）項之職權制定的行政法規。3.《基本法》其他各章中涉及行政法規者均是指行政長官制定的行政法規。4行政長官制定的行政法規是特區法規體系中的一種規範形式，是政府制規權的重要體現。5．特區成立後，在運作層面，行政法規特指行政長官制定者。」「忽視《基本法》所用之名稱及術語大多數為泛指名稱，此乃同《基本法》之性質有關（《基本法》是一部原則法律，細則性內容有待立法機關充實）。典型例子為《基本法》第50條第（4）及第（5）項述及之‘行政命令’及‘行政法規’，皆為泛指名稱，然現在卻作為專有特定名稱使用，繼而出現第X號行政命令、第X號行政法規之情況。」

總體而言，行政機關在履行行政職能時的形式是多元化的，這是由行政職能的性質及活動多元性所致，其行為一般可分為：命令、訓令、章程、批示、政令、指引、通告、指示等。在特別行政區政府成立前，履行行政職能的行為形式主要有：訓令、章程、批示。順序排列為：

訓令：指履行行政職能最莊嚴的形式，內容通常是針對特定具體情況。

章程：由具有普通性及抽象性的規範組成，必定以法律為依據，即只有法律明文容許的情況下方得制定行政規章。

批示：通常指針對具體情況而作出的決定，一般以法律或行政章程為依據，故其地位必定從屬於法律或章程。

由於有法律明示規定上述行為的等級排列及所包含的內容，故在出現沖突時，亦較易解決問題，一般採用：層級高之規範優先於層級低之規範，如沖突的規範屬同一等級（或稱位階），則新規範勝於舊規範。

三、澳門特別行政區規範性行為的位階

在以成文法為主的大陸法系中，各種法律規範都冠以不同的名稱以區分其性質，且它們之間是按一定的等級排列，這種法律規範的等級關系稱為「法律位階」。在法律效力的角度下，法律的等級排列具有重大意義，因為層級較低的法律不得抵觸層級較高的法律，而層級相同或較高的法律則可廢止、變更層級相同或較低的法律，從而確保了法律秩序的穩定性及安定性。分析《澳門特別行政區基本法》的相關條文［第67條、第71條第（1）項、第50條第（5）項］後，得知特區的法律規範的排列順序（由高至低排列）為：《澳門特別行政區基本法》、法律、行政法規、行政命令、規範性批示。而在特別行政區成立前的澳門法律規範按效力的高低排列如下：適用於澳門地區的葡萄牙憲法規範、一般國際法及法源條約、澳門組織章程與效力高於澳門地區所制定法律的葡萄牙法律、澳門立法會法律與總督的法令、形式為訓令的行政規章、形式為批示的行政規章及地方自治團體、行政公益法人與被特許實體所發出的行政規章。（上）