本澳仲裁制度發展及平臺建立的探討(一) 王希富

律師公會總秘書長石立炘表示,公會本身是自願仲裁中心,過去兩、三年已加強推廣仲裁尤其是葡語系國家方面,重點在於澳門的律師具有中葡雙語,甚至中英葡三語,以至其他歐洲語系的語言能力,認為現時已具備條件協助葡語系國家處理與中國、日本、韓國等國家間的仲裁問題,成為仲裁平臺。

這是近年來,本澳法律工作者少有的再度提及「仲裁」制度。而且不是簡單圍繞本地的仲裁制度適用,直接上升到協助國家出力國際間仲裁問題。這是符合澳門未來發展定位和發展前景需求的。筆者近來對法律範疇的問題稍有涉獵,有感於本澳律師公會所做的上述表示,亦特地圍繞澳門的仲裁制度發展歷程以及未來的前景,在互聯網上進行過一些查詢。但遺憾的是,所得資料並不多。因此,國內及國外對仲裁制度的研究成果,嘗試多澳門做好仲裁事務的必要性和前景略做整理,不足之處希望讀者諸君提點。

首先說一下何為仲裁。

人類社會在日常生活生產中不可避免的會產生糾紛和矛盾,與此同時,人們也發明了各種解決矛盾和糾紛的方式方法,其中法治就是化解紛爭的重要方式。法治的一個基本作用就是定分止爭。定分止爭源自《管子‧七臣七主》:「法者所以興功懼暴也,律者所以定分止爭也」。定分就是要明確權利,止爭就是要化解並止息紛爭。法治通過制定良法確定權利義務、認可公序良俗和商業慣例、設定程式,指引人們的行為,預防紛爭並提供解決紛爭的規則;法治又通過對法的實施和遵守來解決具體紛爭。

訴訟和包括仲裁在內的各種非訴訟糾紛解決機制都屬於對法律實施的範疇,它們的基準和目標同樣是都是化解矛盾、使糾紛案結事了,達到定分止爭。

仲裁是指發生糾紛的當事人自願將糾紛交給中立第三方進行裁決的制度,是一項非訴的糾紛解決機制。糾紛當事人在自願基礎上達成協定,將糾紛提交非司法機構的第三者審理,由第三者作出對爭議各方均有約束力的裁決。仲裁在性質上是兼具契約性、自治性、民間性和准司法性的一種爭議解決方式。作為處理民事爭議的方法之一,進行仲裁的仲裁機構和法院亦不同。法院行使國家所賦予的審判權,向法院起訴不需要雙方當事人在訴訟前達成協定,只要一方當事人向有審判管轄權的法院起訴,經法院受理後,另一方必須應訴。仲裁機構通常是民間團體的性質,其受理案件的管轄權來自雙方協定,沒有協定就無權受理。但是一旦仲裁完成後,若不履行仲裁結果則可以要求法院採取強制執行措施。而最為重要的是,仲裁不像法院訴訟般程式複雜,費用高昂且需要長時間排期等候,所以仲裁作為訴訟以外的另一種解決私法關係爭議方式在世界各國已經非常普遍。但是對本澳而言,雖然有相關的仲裁法律,也有幾個依法設立的仲裁機構,但是由於全社會對仲裁制度認識不足、重視不夠,導致仲裁在本澳還能被稱為「新鮮事物」,其作用也未能得到良好發揮,遇到糾紛時,多數市民或者團體還是要入稟法院,展開堪稱「漫長」的司法程式。

其次,簡單回顧一下澳門本土仲裁制度的發展情況。

其實,要說仲裁在本澳完全屬於「新鮮事務」也並不完全正確。筆者查閱資料得知:早在1962年,《葡萄牙民事訴訟法典》第四卷關於仲裁制度的規定已經延伸適用於澳門,但是此一制度又隨著葡萄牙的民事訴訟改革而在1986被廢止。直到1991年,於8月29日第112-91號法律所通過的《澳門司法組織綱要法》第5條第2款才規定:「得設立仲裁庭,並得設非司法性質之方法及方式,以排除衝突。」然而,上述規定亦僅僅是綱要性質,還不能算是一套完整得仲裁法律制度,直到1996年,當時得立法會才在《司法組織綱要》得基礎上制定了《仲裁法律制度》(即第29/96/M號法令,於1996年9月15日開始生效)。該法規一共44條,規範了仲裁標的,適用之法律、仲裁協議之形式,仲裁庭之組成,仲裁員之指定,仲裁員與參與人之報酬、仲裁之程式、裁決及上訴等。為自願仲裁的進行創造了必要的法律條件。同時,考慮到以機構形式長期進行仲裁工作,將更有利於當事人利用自願仲裁解決爭議。當時的澳門政府又於同年7月制定了第40/96/M號法令,確立了機構自願仲裁的法律制度。在回歸以前,有關申請須向當時的澳門總督作出,而現時則為澳門特區首長一行政長官,許可之批示將以摘錄形式刊登於《政府公報》。

上述的兩部法規雖然設定了澳門仲裁制度的基本框架,但是卻沒有處理有關涉外仲裁的問題。因應「借仲裁解決大部分因國際或者涉外商事關係產生之爭議,系日益全球化之世界之趨勢」澳門立法會於1998年11月核准了第55/98/M號法令(即《涉外商事仲裁專門制度》),該法規幾乎完全參照聯合國國際貿易法委員會於1985年6月21日通過,並由同年12月11日聯合國大會第40/72號決議書採納之《國際商事仲裁示範法》。

至此,第29/96/M號法令和第55/98/M號法令可算是在澳門建立起頗為現代化的本地及涉外仲裁法律制度,標誌著澳門地區嘗試著以司法外方式解決司法爭議的開始。學者認為這「可被視為澳門法制的一大進步」。

在上述法律法規的基礎上,消費者委員會的「民事或商事之小額消費爭議自願仲裁中心」成為本澳第一個獲許可設立的仲裁機構,專門以調解及仲裁方式促進解決在澳門地區發生的、涉及金額不高於澳門幣五萬元的消費爭議。根據其最新公佈的資料顯示,從1998年至2016年,該中心共開立案件583宗,其中調解成功的個案有390宗,適用仲裁的僅188宗,成立19年時間裏,平均每年適用的仲裁個案不足10件。這個數據跟幾年前消委會在回復議員質詢時相差不大,仍舊如消委會所認為,數據顯示仲裁解決消費爭議上已經有一定成效,但仍未發揮最大效用。希望日後逐步擴大消委會服務,聘請更多專業人員,讓仲裁中心及相關服務發揮更大作用,回應消費者訴求。的確,面對每年兩千餘萬的入境遊客,相信所出現的消費糾紛數量不會只有區區十餘宗,而其餘個案未經仲裁解決,亦顯示出社會對仲裁制度的認識不足。

另外,本澳亦有「澳門律師公會自願仲裁中心」、「澳門世界貿易中心自願仲裁仲裁中心」,以及回歸後行政長官批示許可澳門金融管理局設立一個專門性質的仲裁中心,在有關保險以及私人退休基金的民事或者商事爭議範圍內進行機構自願仲裁。而該仲裁中心亦規定利益值不得超過初級法院的法定上訴利益限額,即澳門幣五萬元。而在筆者進行資料收集的過程中,遺憾的是對澳門律師公會的資源仲裁中心,並未查詢到相關工作數據;世界貿易中心資源仲裁中心雖有獨立的官方網站,但其中的動態資料也只是截止到2014年再無更新;金融管理局下設的那個專門性質的仲裁中心也未查詢到相關資料。

及至2011年,因應本澳「一廈兩管」、小業主與管理公司糾紛的增多,特區政府正式設立樓宇仲裁中心,期望透過調解、仲裁的方式,在司法訴訟途徑以外,為居民提供另一種解決樓管爭議的選擇,以快捷、省錢及無須強制聘用律師的方法解決樓管爭議。顧名思義,樓宇管理仲裁中心主要受理樓宇管理爭議,而房屋局亦明確稱,仲裁中心將重點受理業主委員會地位的合法性、分層建築物所有人大會舉行程式及其決議的有效性、管理權及共同部分屬性的爭議。不過受理範圍偏窄有社會意見稱其只是「有勝於冇」,而且亦有意見認為中心的仲裁是基於當事人「自願同意」,但是「理虧者可能不接受仲裁」而使得中心「形同虛設」。

在對澳門之外地區的仲裁適用,2007年《關於內地與澳門特別行政區相互認可與執行仲裁裁決的安排》(2008年1月1日生效)填補了兩地沒有仲裁區際協議的空白;澳門和香港特別行政區政府於2013年1月7日在澳門正式簽署了《關於澳門特別行政區與香港特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》。雖然在相關檔的簽署之時,政府曾名都曾寄予厚望。希望能夠對處理跨地域的經濟和貿易上的民商事糾紛發貨出重要作用,促進司法互助健康發展,同時在推廣仲裁方面,兩地政府及仲裁業界能加強溝通。但同樣的是,相關安排成效如何,筆者亦難以尋找到佐證的資料。

再次,澳門仲裁事務的現狀。

由於法院訴訟程式複雜、費用高昂而且還需要長時間排期等候,所以仲裁作為司法訴訟以外的另一種解決私法關係爭議方式在世界各國已經非常普遍。儘管仲裁這種解決爭端的機制在澳門尚未真正普及,而且本澳仲裁機構發揮作用的空間受到壓制。正如研究本澳仲裁制度的學者亦曾指出:「澳門地區有關仲裁的整體法律制度在逢合當前國際仲裁發展趨勢的同時還存在不少的缺漏,例如,對仲裁員的資格沒有明確及詳細的規定,司法機構對仲裁機構幹預過多,仲裁裁決未被賦予應有的效力,仲裁立法基礎脫離社會實況,仲裁員的人數上限及責任未有規定等等。」但是由於仲裁其本身的優越性,仲裁機制的更普遍應用應該是充滿機遇的。

之所以在一定程度上稱仲裁制度在本澳屬於「新鮮事務」既可能是因為民商事主體對該機制缺乏適當的瞭解,也可能因為其法律制度以及機構建設尚未能給予大眾足夠的信心,從而導致仲裁機制在過往應用得比較少。卻也不能否認現存的仲裁機構致力於推廣仲裁制度所進行的積極工作。而且澳門的經濟發展非常迅速,本地資本外出與外來資本進駐均非常活躍,尤其是在區域合作的大環境下,商業活動的數量與範圍均發生巨大變動,爭議增加自然是不可避免的。但澳門的司法機關卻早已不堪重負。傳統的訴訟途徑解決爭端不一定能符合民商領域的當事人希望快捷地解決爭議的利益。所以社會發展對仲裁的需求,必將倒推仲裁事務的發展。再就是,仲裁本身是解決爭議的一種非常優越的替代性方式。仲裁的應用範圍非常廣闊。凡載有仲裁條款的任何民事、行政或商事方面的合同︰如買賣合同、公司合同、租賃合同或任何其他合同,均可請求仲裁。

基於此,本澳要進一步發揮仲裁制度作用的可供選擇的路徑就是不斷提高社會對仲裁制度的認識和接受度,並且在立法理論與仲裁實踐的互動過程中去促成相關制度的最終完善。並參照《聯合國國際商事仲裁示範法》、《聯合國貿易法委員會仲裁規則》以及其他國家和地區的先進仲裁立法,制定自己的仲裁規則。進一步清理和修訂相關的仲裁法規和規則,使之與澳門本地的具體實踐發展相吻合,並制定自己的國際仲裁立法、健全自己的仲裁制度體系從而規範和推動本地區仲裁事業的興盛和發達。

傳統的仲裁方式屬於合意仲裁,即充分尊重當事人的意志,仲裁的採用與否取決於當事人的自願;強調當事人的合意,以當事人的合意選擇,即仲裁協議的授權為運作的前提和基礎。但從上世紀50年代,附設在法院的強制仲裁興起。最早採用這種方式的是美國加利福利亞州和賓夕法尼亞州東部地區的法院。當時美國出現新的訴訟高峰,為了將法院從積案的壓力下解救出來,法院內部興起了一個案件管理活動,法官開始積極參與案件管理,各種仲裁手段因此被引入,以促使當事人在訴訟的早期階段達成和解。這樣不僅可以節約法院的資源,還可以降低當事人的訴訟費用。這對於在法院訴訟中經常處於被告地位的企業界而言尤其具有誘惑力,所以它們主張不但應在訴訟之外應用仲裁,還應在法院設立強制性的仲裁。在這種思潮的推動下,各州紛紛立法以推動法院附設強制仲裁的發展和利用。1988年,美國國會頒佈法律決定在密西根州西部區聯邦法院等10個地區法院試點推行法院附設強制仲裁。1993年,美國眾議院通過了在所有聯邦地區法院擴大實行強制型法院附設仲裁的法案,雖然該法案在律師協會的反對下未獲參議院通過,但這代表著美國法院附設強制仲裁的適用高峰已經到來。

這種強制性仲裁的思潮不僅在美國得到推廣,其他受到司法訴訟數量大增困擾的國家和地區也有效仿。比如我國對勞動爭議就規定必須首先進行仲裁。反觀本澳,雖然具有眾多公認的優點並被世界譽為最能有效解決糾紛的方式之一,仲裁在本澳糾紛解決機制中發揮的作用是非常有限的。前文已引用的資料表明,事實上,本澳的現狀是,一方面法院應接不暇,案件冗積;另一方面仲裁機構無事可幹,資源閒置。導致這一「怪」現象的原因大致有以下三個:一是法律規定的仲裁應用範圍有限;二是仲裁機構的設置尚未完全到位,許多應建的仲裁機構尚未建立,已建成的仲裁機構也多因為影響不大而未能充分發揮應有的作用;三是當事人的素質及社會價值取向限制了仲裁的普遍適用。

前兩個方面的不足,可以通過立法適當擴大仲裁適用範圍、完善仲裁機構的設置和加大對仲裁知識的普及力度等措施來彌補,但是第三點「重訴訟輕仲裁調解」的社會觀念則是受到多方面的影響直接決定的,決非一朝一夕可以改變。在此時,法院的引導作用就至關重要了。當案件大量湧來時,法院應如何使訴訟合理分流,既減輕自身的負擔,又最大限度地保證糾紛解決的公平與效率?仲裁當仁不讓地成為最佳選擇——由於經法院決定交諸仲裁的案件必然是當事人之間不存在有效仲裁協議的糾紛,因此仲裁適用的前提只能是法律強制性規定而非當事人的合意選擇。這種仲裁方式就是美國所謂的「法院附設強制仲裁」。

而要實現這種仲裁方式,至少需要兩個方面的條件:第一,立法的確認,本澳採取成文法法系,所以要創設法院附設強制仲裁方式,必須先通過立法賦予其合法地位並制定相應的操作規則;第二,合格的仲裁員,這是實現該方式的充分保障,只有高素質的仲裁員才能有效解決糾紛,發揮仲裁的功能,起到分流訴訟的作用。對於後者,本澳可以說是既有優勢也有劣勢,優勢在於本澳是社團社會,幾乎每個領域都有自己的社團,要尋找到熟悉所要仲裁領域的人不難;但同樣要在其中在找尋到熟悉法律的確並不容易,仍需要全社會集思廣益。