黃玉寅

一、問題的提出
　　《娛樂場博彩或投注信貸法律制度》（以下簡稱《博彩信貸法》）生效前，「賭場借貸行為」一直被澳門原有法律視為違法。但永利公司在奪得賭牌後，立刻提出要求澳門當局規定賭場借貸合法化的主張，並以此為要脅遲遲不肯進行投資。隨後，借助《博彩信貸法》的頒佈施行，及對澳門民法典第1171條和第8/96/M號法律第13條的擴張解釋和修改，澳門當局最終認可並接受了永利公司的特殊要求。至此，博彩公司乃至博彩仲介人依法從事的博彩信貸業務不再被視為「放高利貸」。然而，《娛樂場幸運博彩經營法律制度》（以下簡稱《博彩法》）第44條卻規定了澳門政府有權介入「承批公司發生或即將出現無合理理由中斷經營之情況」。依循法治主義依法行政之要求，澳門政府本應對「永利」不誠信的經營中斷行為進行「介入」監管，耐人尋味的是，澳門政府在此事上卻格外謹慎與被動。進一步的觀察則發現，自《博彩法》頒佈至今，該法第44條的「暫時介入」條款在實踐中始終被澳門政府棄而不用。
　　對於法律在實務中被「擱置」的現象，英國學者羅林斯曾有過精闢闡釋，他認為：「總的來說，行政官員和政客都不是從法律而是從政策中尋找他們的授權的。換句話說，他們是以政策為中心的。積極地看，行政官員視法律為一套掛衣鉤，將政策掛在上面；消極地看，法律也許是在政策能夠得以貫徹實施之前要跨越的一連串欄架，法律在此意義上就是一種控制。如果法律與政策相衝突，行政官員就會設法改變法律，而如果這樣做不可能的話，有時候他就可能不適當地將法律擱置一旁或者根本就不理睬法律。」如果羅林斯這番政策上的闡釋可成為佐證澳門《博彩法》第44條被長期「擱置」的一個有力注釋的話，那麼，據此推斷，澳門經濟對外資博彩企業的高度依賴、博彩特許經營內在的複雜性甚至澳門行政當局被博彩利益集團俘獲等諸多政策因素，均有可能成為解釋澳門政府「棄法不用」的直接肇因。的確，由人組成的政府在作出公共判斷時往往難以逾越其依存的公共政策這一「高級法背景」。儘管這十分重要，但筆者更願意通過對上述問題的討論引出另一個層次的問題：拋開政策之肇因不談，《博彩法》第44條本身是否已經自洽且科學？帶著此種疑問，本文首先將以剖析《博彩法》第44條「暫時介入」條款之規定為原點展開論述。

二、澳門特區政府暫時介入娛樂場幸運博彩的實定法解析
　　根據《澳門特別行政區基本法》第71條第1項與第3項的規定，澳門特區立法會於2001年8月正式通過了16/2001號法律《博彩法》。該法第1條開宗明義地將立法目的歸納為五點，其中，「保障娛樂場幸運博彩之適當經營及操作在公正、誠實及不受犯罪影響下進行」的立法目的最為引人注目。縱觀本法，其間分散著與此立法目的相匹配的各種規定管制措施或手段的條款，第44條的「暫時介入」即是諸多條款之一。作為一種強規制手段，如其運用得當，「暫時介入」可以確保澳門博彩企業適切的經營操作。筆者將《博彩法》第44條的相關內容分解如下（見下表）。

政府暫時介入的三種情形	《娛樂場幸運博彩經營法律制度》第44條的規定
情形1: 主觀故意	發生或即將出現無合理理由中斷經營之情況
情形2: 客觀不能A	承批公司組織與運作上出現嚴重混亂或不足之情況
情形3: 客觀不能B	承批公司設備設施及供應用品出現混亂或不足之情況
暫時介入的主體	《娛樂場幸運博彩經營法律制度》第44條的規定
特區政府	批給之經營由政府代為執管
撤銷暫時介入的程序	《娛樂場幸運博彩經營法律制度》第44條的規定
尚未明確提及	如認定屬必要，可維持暫行行政介入；政府可在撤銷暫時行政介入時，通知承批公司取回經營之批給。

　　從《博彩法》的當前規定看，儘管該法第44條僅籠統地提到了政府暫時介入娛樂場幸運博彩之批給經營的三種情形、暫時介入的主體與暫時介入的撤銷，但不可否認，相關條款已使《博彩法》初步蘊含了緊急狀態下的行政法治理念。但總體檢視，《博彩法》第44條仍存諸多紕漏：第一，「公共利益」條款缺失。暫時介入的實質是對承批公司特許經營權的非常規干涉，目的聚焦於確保公益的實現，該法卻對「公共利益」隻字不提；第二，暫時介入程式理念淡薄。政府暫時介入的整體過程未能彰顯程式正義，更不用說吸收利害關係人乃至一般公眾參與管制政策的形成；第三，介入與撤銷介入的條件模糊。例如，以列舉方式呈現的三種介入情形顯然難以涵蓋當下異常複雜的管制情形。又如，《博彩法》未明晰規定暫時介入應何時撤銷。此外，該法有關「特區政府在暫時介入期間用作維持正常經營所必需的開支由承批公司支付」的規定，有不切實際的嫌疑，在承批公司瀕臨破產或資不抵債等情境下，此規定更是形同虛設。
　　誠然，暫時介入權「不應是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而應是法定的、有一定之規的權力」，只是，當《博彩法》存在模糊、矛盾乃至疏漏之際，即「規則本身無法應對現代政府和現代正義的複雜問題」時，暫時介入權被誤用、濫用甚至被棄用的現象就在所難免。身處此種窘境，應從學理上探究、明晰政府「暫時介入」的性質、介入主體、介入情形（時機）、介入程度、介入程式等基礎理論，並適時地將基礎理論嬗變為法律規範，以期夯實澳門博彩監管依法行政的規範基礎。

三、政府「暫時介入」的理論廓清

　　（一）「暫時介入」的性質歸屬
　　澳門特區政府對博彩業的暫時介入意指行政主體為了維護澳門的公共利益，保證澳門博彩企業經營的持續性和穩定性，在法定要件成就時暫時對博彩經營企業採取的強制性接收與管理行為。法定的介入理由通常是發生可能危及公共利益、公共安全的經營行為或博彩企業惡意拒絕政府基於公益目的所進行的統一指揮、調度行為等。若將暫時介入制度對接於大陸法系國家的行政法學理論，筆者以為，在性質歸屬上應視其為行政即時強制。相異於行政強制執行，行政即時強制不是為了強制履行行政法上的確定義務，而是為了達致行政法上必要的狀態，如維護法律、法規所確立的社會秩序和社會狀態。即「在沒有命令義務的餘暇時，或者其性質上通過命令義務難以實現其目的的情況下，直接對人民的身體或者財產施加實際的力量，以實現行政上必要狀態的作用」。
　　本文將暫時介入的性質意涵歸納如下：首先，政府的暫時介入是一種行政作用，唯有在市場出現失靈（壟斷、公共產品不足等）的情境中，為提高資源配置效率、維護經濟的正常運行才可運用；其次，作為即時強制，「即時」二字並不僅指事態緊急，行政當局即便通過命令義務也難以實現其目的（如企業瀕臨破產無法經營）亦是「即時」的內在要義。換言之，「由於事態的性質決定了行政機關不可能也不應該事先作個決定來等待相對人自我履行，行政機關只能選擇『立即』或『及時』執行」；最後，身為權力性行政行為，暫時介入應接受比例原則、正當程式原則、信賴保護等要素的檢驗。從澳門博彩法當前的規定來看，這一點尚不完備。

　　（二）「軟硬兼具」的行政即時強制
　　按照通常理解，博彩監管機關實施的暫時介入行為因直接限制到行政相對人的人身權或財產權，故屬不利或負擔行政行為。因迥異於行政指導等柔性行政行為，為此，其「一旦被濫用，便具有侵害人權的危險性」，故常被賦予「強規制」或「硬規制」的法律評價。
　　公允而論，「暫時介入」是一種特殊情境下的行政保障措施。它適用的起點或前提往往是某一博彩承批公司無正當理由停止或中斷經營及承批公司因其他客觀原因無法提供合格的服務產品等情形。暫時介入固然是對博彩公司經營權的強制干涉，但很大程度上又不同於「行政處罰」、「行政徵收」、「吊銷執照」等強規制手段，其強制性僅在「階段性」、「臨時性」上具有意義。此種強制性不是對權利的最終處分，而是一種臨時限制，由此具有很大程度上的「非處分性」。而且，大多情況下，政府使用暫時介入的目的中還大量摻雜著令承批公司「起死回生」的父愛主義情結。事實上，對比《娛樂場幸運博彩經營法律制度》第45條及47條所規定的「承批撤銷」與「承批解除」，「暫時介入」制度亦包含弱規制手段的韻味。據此，如果認可政府的行政作用可以呈現、劃分出強弱或軟硬不一的「漣漪效應」，那麼「暫時介入」無論從介入程度、介入方式還是介入目標上都部分跨入了弱規制領地。
　　當前，在西方浩浩蕩蕩的「放鬆管制」浪潮的引領與推動下，包括澳門在內的我國兩岸四地均不同程度地踏上了尋求放鬆管制與強化管制最佳平衡的探索歷程，主要表現為「政府退卻、市場回歸」以及行政實踐中柔性管制手段的普遍應用。特別是，就澳門來看，「隨著社會結構的日益複雜，昔日行政機關所具有的資訊取得與人力資源優勢逐漸喪失，行政官僚必須仰賴當事人的合作與配合，始能完成實踐行政決定的內涵，滿足決策的需要」，這亦為澳門政府當局規制緩和預留了空間。身居此種社會脈絡之中，澳門政府在應對各種社會性管制問題時，就不能盲目地順從其慣用行政處罰、吊銷許可證等強管制手段的「秉性」。暫時介入因內含「軟」和「柔」的因數恰好把握、迎合了當前放鬆規制的時代要求。
　　但是，澳門博彩業當下所依存的社會環境卻不容樂觀。賭權由三變六後，外資博彩公司的發展勢頭愈加猛烈，本土企業的發展頻頻遭遇瓶頸，經營危機迫在眉睫。而在澳門周邊，因垂涎於中國內地的龐大賭客群體，新加坡、越南、泰國、菲律賓、馬來西亞、日本、俄羅斯等國家均先後開賭。在大陸賭客（遊客）充當著澳門博彩市場的主力軍的時下，倘若內地賭客（遊客）赴澳的數量出現下滑，澳門整體經濟必然會受到慘重打擊。內憂外患的交替存在，使得當前發生或即將出現博彩企業中斷經營以及博彩企業組織與運作上出現混亂的概率大幅提升，從而成為橫亙在澳門特區政府面前的一大治理難題。故而「硬」的政府管制手段亦不可或缺，暫時介入因具備「硬」的品格無疑能充當政府管制「彈藥庫」中的「常規武器」。不無遺憾的是，如前所述，暫時介入即便蘊藏著「軟硬兼具」的品性，也囿於《博彩法》第44條的「搪塞」而難以擔當重任。

四、「雙線並行」下的「暫時介入」的改造方案

　　（一）合法與最佳之「雙線並行」
　　針對暫時介入「軟硬兼具」的特質，應在對它的制度設計中考慮「合法」與「最佳」雙重路線。申言之，對其「硬」的特質，應明晰介入的條件與救濟途徑、健全程式上的防範機制、確立「公益」之目的限制等，從而確保暫時介入制度在權利保障機能上的效用發揮；針對其「軟」的品性，可著力探究諸如何時介入、誰來介入、什麼樣的介入程式是科學的等最佳性議題，以求在權利獲得保障之餘，亦能發揮暫時介入制度在促進企業快速復蘇、充分節省行政成本、催發民間參與方面的功效。令人欣喜的是，新近澳門當局特別是高層業已關注到「最佳性」議題的重要性，並通過各種正式場合予以深入推廣。例如，自第三屆特區政府上任以來，行政長官崔世安一直將「科學決策」、「科學立法」作為未來特區政府改革的切入點之一。甚至，「科學決策」還出現在新一屆澳門特區政府的首份施政報告當中。筆者以為，雙線並行即合法性與最佳性覆蓋下的暫時介入制度可作如下縷析。

　　（二）暫時介入的條件與時機
　　政府暫時介入博彩業作為行政權對企業經營權的干預，基於以權利保障為旨趣的「合法性」要求，應為其設置「限制啟動」要件。縱觀世界其他國家或地區的民法規定，其共通規律在於：均以某種表徵公益的概念範疇作為公權能夠染指私權的理由或客觀標準，這種標準即「公共利益」。在私人自治已成為澳門私法體系「帝王條款」的今天，理應將政府的介入條件確定為公共利益遭受損害或有損害之虞。
　　以探尋「良好行政」為主旨的「最佳性」命題則關注暫時介入時機的科學性與妥當性。暫時介入乃追求一種公益與私益共贏的局面，過早與不必要的介入將會不當干預博彩承批公司的經營自主權，而遲來的介入又會出現公益之維護的真空監管局面，暫時介入的時機由此成為介入制度中的關鍵問題。目前《博彩法》第44條明示的三種情形——「中斷經營、組織及操作上的混亂與供應不足」並不周延。道理很簡單，博彩企業中斷經營或操作上出現混亂就立刻需要接受政府的介入？恐怕，介入的時機仍需結合比例原則與成本收益分析工具慎重考慮。筆者以為，在明確了介入條件之後，可以「已經或即將出現公共利益遭受重大損害的緊急情況」作為判斷政府介入時機的基準。細言之，首先，此種「緊急情況」已使或將使「公益」遭受重大損害，故若損害程度微小，且採用警告、罰款等行政行為即可力挽狂瀾，依照比例原則便不應考慮啟動暫時介入；其次，對於這種緊急狀況，企業難以通過內部應急預案來解決或者雖可以解決但經濟成本過高。
　　綜上，「已經或即將出現公共利益遭受重大損害的緊急情況」構成了政府啟動暫時介入的正當理由與最佳時機。若《博彩法》採用這樣的文字描述，可以避免採取列舉式規定造成的「挂一漏萬」。事實上，政府暫時介入博彩業牽涉到經營資產評估、經營效益狀況等諸多技術性事項，議會無法考慮太多細枝末節，抽象性的概括式規定因此在所難免。但誠如季衛東先生所言，「無論立法者多麼高明，規章條文也不能網羅一切行為準則，不能覆蓋一切具體案件」，為進一步縮短規範與現實之間的距離，可以在採取前述略微抽象的介入理由的同時，輔之以列舉式規定——主觀故意與客觀不能。前者通常表現為無合理理由中斷經營、違反法律或承批合同（行政合同）之規定、惡意欠繳博彩稅及滯納金等；後者一般是企業經營出現危機如組織及運作上出現混亂、自然災害、事故災害、社會治安等公共突發事件。在未來的立法中應當明晰這些要素。但必須明確，採用列舉式的緣由僅作為對「已經或即將出現公共利益遭受重大損害的緊急情況」抽象條款的一種指引性說明，並不是意欲限縮暫時介入條件與時機的適用範圍。

　　（三）暫時介入的主體
　　《博彩法》第44條第2款規定：「在暫時行政介入期間，批給之經營由政府代表執管，而用作維持正常經營所必需之開支，由承批公司支付。」可見，澳門現行法律將政府視為監管主體。澳門特區第34/2003號行政法規《博彩監察協調局的組織及運作》第2條第1款第 (2) 和第 (10) 項先後規定了澳門博彩監察協調局負有對承批公司的整體監督管理職責以及監察協調局確保政府與承批公司之關係符合澳門特區最高利益的法定義務。據此，作為隸屬於經濟財政司之局級部門的澳門博彩監察協調局具體負責暫時介入事宜。
　　筆者以為，從澳門行政程式法典第7條的「行政公正及無私原則」可推演出行政正當、行政衡平與行政說理三個子原則要求。其中，行政正當原則又需要借助於行政回避、裁審分離等制度建構予以實現。從合法性上看，出於正當程式之考量，不能單純依靠博彩監察協調局一個政府部門行使暫時介入制度的全部職權。此外，破除博彩監察協調局對暫時介入的「壟斷」還取決於克服如下缺點：目前博彩監察協調局的權力過於膨脹，監管範圍攤的過大，與此同時，博彩監察局「缺乏監督的專業知識和能力，無法達到監督專業化的目標。」
　　進一步講，「最佳性」視域下的管制主體應由澳門博彩委員會與澳門博彩監察協調局合力擔當，兩者一併作為暫時介入的聯動決策機構。在面對是否介入、何時介入、介入多久等問題時，多機關的合作與互補對於減少政治干預、補強事實理性、降低決策成本、提高決策實效等方面均有裨益。至於由誰來主導暫時介入程式，考慮到澳門當前根深蒂固的行政主導政治體制，博彩監察協調局應作為首選。
　　只是，暫時介入後「批給之經營由政府代表執管」的《博彩法》規定，折射出澳門行政主導體制下政府對社會資源無法割捨的「父愛」情結。但公共選擇理論認為，「沒有任何邏輯理由證明公共服務必須由政府官僚機構來提供」，擺脫困境的最好出路是打破政府的壟斷地位、建立公私機構之間的競爭。其實，澳門行政程式法典的第9條已經預設了公權力行使必須遵循「公私合作」的原則。就暫時介入而言，由政府單獨負責到底的後果就是介入後運營成本高昂、易引發經營動盪或權力尋租甚至公私利益結盟等。依此，沿著「最佳性」路徑展望，博彩監察協調局在暫時介入博彩企業後，還肩負著適時通過行政合同等方式將博彩企業（承批公司）移交給其他運營良好的協力廠商經營者接管的義務。立足於長遠，諸如協力廠商經營者的選擇、接管行政合同的權利義務如何確定等細節問題則需要更精緻的規範化制度予以保障。

　　（四）暫時介入的程式
　　眾所周知，「沒有程式就沒有法治的實現過程。」而且，「現代法治原則要求，行政機關的行政行為無論在實體上還是在程式上都應受法律制約，都應法制化。」暫時介入是一種特殊的行政作用，具有侵益性與公益性的雙重面相，無疑需要借助綿密、科學的法制化程式將其「善」的一面予以釋放，將其「惡」的品性進行控制。但如前所述，《博彩法》在暫時介入的程式規定上「惜墨如金」。本文主張，「合法」與「最佳」雙線並行下的程式設計包括如下要點：
　　1.啟動
　　暫時介入的啟動決定原則上由博彩監察協調局與博彩委員會依職權聯合做出，啟動決定做出後，再交由博彩監察協調局作進一步處理。當然，不排斥博彩經營企業或其他利害關係人的主動申請亦能成為暫時介入啟動的誘因。鑒於前已論及了暫時介入的時機與條件，此處只提幾點概括式的程式要求。第一，開啟調查程式。博彩監察協調局與博彩委員會任何一方決定啟動介入程式或接到介入申請後，均應通過內部聯動機制對介入條件、介入時機、企業現狀等進行初步調查，收集證據材料以便確認事實；第二，聽取利害關係人意見，確保暫時介入啟動的科學性。特別是在情況複雜或兩機關意見不一致等情形下，主管機關應當認真聽取作為特許經營者的博彩企業、博彩委員會專家組等方面的意見，聽取意見的方式包括但不限於書面聽取、利害關係人的口頭陳述、聽證等；第三，告知程式，博彩監察協調局與博彩委員會作出啟動暫時介入決定後，應由博彩委員會在兩日內將啟動暫時介入的決定告知擬被接管的特許經營者並應於五日內進行公告。
　　2.執行
　　暫時介入程式開啟後，博彩監察協調局負有立即執行兩機關的合議決定的法定義務。同時，應繼續對博彩經營企業的財務審計、組織運作、固定資產、經營懈怠的肇因等具體情況進行實質性調查，博彩經營企業則負有提供包括設備記錄、收入明細、財產狀況、人員構成等在內的經營數據資料的義務，並享有接受詢問並被認真聽取意見的權利。在聽取完博彩企業的意見或申辯後，如有介入必要，博彩監察協調局須在前述公告結束後的五日內將博彩企業委託給協力廠商經營主體進行臨時接管。
　　3.聽證
　　《澳門行政程式法》第10條規定：「公共行政當局之機關，在形成與私人及以維護其利益為宗旨之團體有關之決定時，應確保私人及該等團體之參與，尤應透過本法典所規定之有關聽證確保之。」可見，聽證乃作為澳門公共行政當局的一項法定義務。然而，《博彩法》未提及暫時介入是否必須舉行聽證。這或許緣於澳門師從大陸法系國家立法的文化傳統，因為很多大陸法系國家在對即時強制進行程式設計時，基於對「緊急狀態」的表淺理解未能設置即時強制的聽證程式。也就是說，儘管存在一般程式法上的原則要求，但《澳門行政程式法》第10條中的「尤應」二字彰顯出「聽證」並非任何行政活動均必須遵循的「戒律」。暫時介入關聯企業的經營自主權與重大公共利益，《博彩法》在未來修改中應將聽證與暫時介入「捆綁」在一起。不過，作為美國正當程式法理與英國「自然公正」思想在澳門行政領域中的「植入」，行政聽證程式在澳門多元複雜的現代社會治理中不應再止步於消極的權利保障和權力控制，亦應將提升行政決定的理性化、民主化與科學化等積極功能融入進來，從而完整地刻畫出現代行政的「合法」與「最佳」的整體圖景。這需要立法者在「何時啟動聽證與發佈聽證公告的時間、如何確定聽證主持人、聽證採取何種方式、參加聽證人員的範圍、聽證案卷筆錄的效力」等議題上深思熟慮。
　　4.介入終止
　　《博彩法》第44條第3款規定了暫時介入的撤銷，認可了暫時介入制度的臨時性與過渡性。簡言之，博彩監察協調局對博彩經營企業採取的臨時接管並不意味著介入程式的完結。暫時介入後，博彩經營企業或許能經過整改「起死回生」，或許因拒不接受整改或無力整改導致「不可救藥」。對於前者這種能夠挽回、消除先前社會影響的博彩企業，可歸還其對企業的自主經營權，對於後者則應終止特許經營權。應當說明的是，無論是終止抑或歸還，於決定做出之前，博彩監察協調局要與博彩企業進行深入溝通或談判，乃至採取其他行政手段以求損害的最小化。對於接管期間協力廠商經營者所支出的「額外」費用，筆者認為，按照「特別犧牲理論」當由被監管的博彩企業承擔，其無法承擔時應考慮政府公共財政的支持。為確保費用的科學、合理，協力廠商接管組織應當將接管期間發生的費用與經營收入進行結算並製作成報告書。待暫時介入終止後，博彩監察協調局還應通過一定方式向社會公開相關情況以保證澳門公民知情權的實現。

五、結束語
　　以法治政府建設的二維要素——「合法」與「最佳」作為分析工具，可檢視到現行《博彩法》第44條的制度設計存有諸多缺失和不足。這很大程度上能夠回應並解釋本文開篇提及的「借貸合法化」事件。從制度趨於完善的視域看，這種發現或許是有益的，它使我們能夠在充分、透徹地認識到《博彩法》第44條淺陋的同時，亦可借助「合法」與「最佳」這一分析工具對其進行制度改良。時下，除《博彩法》第44條的「暫時介入」存在缺陷外，其第1條的「立法目的」、第7條的「批給制度」、第8條的「競投方式」、第13條的「批給時限」與第23條的「博彩仲介人制度」等也已或多或少地疲於應對實務之需。幸運的是，澳門博彩法律體系新近正經歷著吐故納新的深刻變革，這釋放出澳門當局有意提升立法強度的訊號。借此機遇，學人應深入系統地挖掘《博彩法》的現有缺陷、全面地總結實踐經驗、細緻地展開理論研究，本文即是此種考量下的一次微觀嘗試。

（本文原發表於2014年）