趙國強
  2023年5月18日，澳門特別行政區立法會（以下簡稱「特區立法會」）全票通過了關於《修改第2/2009號法律〈維護國家安全法〉》的法案；5月25日，經行政長官簽署並命令公佈，第8/2023號關於《修改第2/2009號法律〈維護國家安全法〉》的法律正式生效；6月12日，經行政長官批示，《政府公報》重新公佈了經第8/2023號法律修改後的《維護國家安全法》文本（為表述方便，經修改並重新公佈的《維護國家安全法》簡稱為新國安法，原未經修改的《維護國家安全法》則簡稱為原國安法）。新國安法的公佈與實施對澳門特別行政區（以下簡稱「澳門特區」）來說具有極其重要的現實意義，這種現實意義主要表現在三個方面：一是在立法理念上落實了總體國家安全觀的指導要求，反映了新國安法與時俱進的時代特徵。二是在立法內涵上不僅嚴格遵循刑事實體法立法的基本規則，而且始終堅持從維護國家安全的實際需要出發，借鑒香港特區的立法經驗，體現了新國安法直面現實的特徵。三是在立法結構上一改原國安法以刑事實體法為主的局面，使新國安法實現了刑事實體法與刑事程式法的有機結合。我們可以毫不誇張地說，無論是從立法理念、立法內涵，還是從立法結構上看，新國安法都堪稱一部「接地氣」的國安法。
  新國安法第2章「刑法規定」屬刑事實體法的範疇。這一章共規定了七個具體罪名，即「叛國罪」（第7條）、「分裂國家罪」（第8條）、「顛覆國家政權罪」（第9條）、「教唆或支持叛亂罪」（第10條）、「煽動叛亂罪」（第11條）、「侵犯國家秘密罪」（第12條）和「與境外組織、團體或個人建立聯繫危害國家安全罪」（第13條）①根據該條文，罪名實應表述為「與澳門特別行政區以外的組織、團體或個人建立聯繫作出危害國家安全的行為罪」，但考慮到這樣設置罪名過於繁瑣，故筆者將該罪名表述為「與境外組織、團體或個人建立聯繫危害國家安全罪」。。第15條因僅涉及法人性質的犯罪，故並非獨立的罪名。②具體解釋可參閱本文「3（1）：調整『外國政治性組織或團體』的主體和地點要件」。本文擬結合新國安法第2章關於具體犯罪的規定，從立法的理論依據與現實依據角度，淺談個人學習體會。
  一、厘清憲制性法律與刑事實體法之間的關係
  憲制性法律與刑事實體法之間的關係極其重要，這關係到新國安法究竟應當如何規定具體的危害國家安全犯罪的問題。眾所周知，憲法與其他部門法之間是「母法」與「子法」的關係。憲法作為國家的根本法，規定的都是事關國家基本運作的「大事」，如國家的根本制度、公民的基本權利和義務等。而其他部門法則都是就特定的範圍事務加以規定，如刑事實體法的根本任務就是規定犯罪與刑罰。所以，憲法不會規定具體犯罪，即使憲法中個別條款可能會涉及到刑事實體法方面的內容，那也只是一種與法治社會密切相關的原則性規定，如有的國家憲法會規定罪刑法定原則。厘清了憲法與刑事實體法之間的關係，我們就不難得出這樣一個結論：規定具體犯罪乃是刑事實體法的專屬立法權限。而刑事實體法究竟應當如何去規定具體犯罪，自有其特定的規律和實際需要。憲法的規定可以指導刑事實體法的立法，但憲法的規定不會也不可能取代刑事實體法。比如，在危害國家安全犯罪的立法上，憲法會規定公民應當履行維護國家安全的義務，但危害國家安全具體有哪些犯罪，對危害國家安全的犯罪應當如何處罰，這都要由刑事實體法按照自身的立法規則和實際情況作出詳細的規定，不會由憲法來作出規定，這是最基本的立法理論和立法通例。
  在澳門特區的法律體系中，《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（以下簡稱澳門基本法）雖然不是憲法，但它是由全國人民代表大會制定的憲制性法律，其所規定的事項類似於憲法，都是關係到特區基本運作的「大事」，如中央和特區的關係、特區的政治制度及特區居民的基本權利和義務等。因此，澳門基本法同樣不會也不可能就具體犯罪作出規定。那麼，我們又應該如何理解澳門基本法第23條所包含的三種禁止性規定呢？③根據澳門基本法第23條規定，「澳門特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在澳門特別行政區進行政治活動，禁止澳門特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫」。對於這個問題，我們必須從澳門基本法第23條本身的屬性進行解讀，即該條文是憲制性法律的條文，不是刑事實體法，作為一種政治性宣示，其立法宗旨就是作出兩個方面的宣示：一是依據「一國」原則，宣示澳門特區「應當立法」維護國家安全，以承擔起維護國家安全的憲制性責任；二是從「兩制」精神出發，宣示考慮到澳門特區實行高度自治的實際情況，授權澳門特區通過「自行立法」來維護國家安全。這兩點宣示才真正體現澳門基本法第23條對刑事實體法立法最直接的指導作用。至於澳門基本法第23條規定的三種禁止，其性質仍然屬於一種宣示性的規定，它對刑事實體法立法雖然也具有一定的指導作用，但這種指導作用僅具有引導性，不可能取代刑事實體法關於具體犯罪的規定。比如，對第一種禁止所列舉的五種危害國家安全的不法行為來說，明顯是一種建立在傳統國家安全觀基礎上的「常規式」列舉，既不代表具體罪名的表述，也沒有窮盡所有危害國家安全的不法行為。至於後二種禁止，則屬於為捍衛國家主權而作出的一種政治性宣示。由此可見，刑事實體法在規定具體的危害國家安全犯罪時，可以參考澳門基本法第23條所作出的三種禁止性規定，但也必須從刑事實體法自身的立法規則和實際情況出發，去設置、規定具體的危害國家安全的犯罪。我們完全可以這樣認為，刑事實體法為維護國家安全法益，無論規定什麼樣的具體犯罪，只要這些犯罪行為侵害的法益是國家安全法益，只要這些犯罪行為對國家安全法益的侵害達到了一定程度，那麼，將其規定為具體的危害國家安全的犯罪就具有無可置疑的合法性，根本不存在違反澳門基本法第23條規定的問題。
  遺憾的是，原國安法在其立法過程中，對於如何理解憲制性法律與刑事實體法之間的關係，認識上比較模糊，致使關於具體犯罪的規定，幾乎是照搬澳門基本法第23條規定，不敢有絲毫的「僭越」。①比如，原國安法第1條至第5條規定的五個獨立罪名即「叛國罪」、「分裂國家罪」、「顛覆中央人民政府罪」、「煽動叛亂罪」和「竊取國家機密罪」，無疑來自澳門基本法第23條中的第一種禁止性規定列舉的五種不法行為，而第6條和第7條關於法人性質的犯罪雖非獨立的罪名，但明顯也是源自澳門基本法第23條中的後二種禁止性規定。新國安法則不然，它在充分把握憲制性法律與刑事實體法之間關係的基礎上，既切實尊重澳門基本法第23條的指導作用，同時又嚴格遵循刑事實體法立法的一般規則，一切從實際出發，以科學、求實的態度設置危害國家安全的具體犯罪。比如，新國安法將澳門基本法第23條所列舉的「顛覆中央人民政府」和「竊取國家機密」的表述分別修訂為「顛覆國家政權」和「侵犯國家秘密」，將「外國的政治性組織或團體」的表述修訂為「澳門特別行政區以外的組織或團體」，並且還新增了「教唆或支持叛亂罪」和「與境外組織、團體或個人建立聯繫危害國家安全罪」。這些規定充分表明，新國安法在規定具體犯罪時，並沒有機械地受制於澳門基本法第23條的禁止性規定，而是以國家安全法益作為判斷的唯一標準，突顯了刑事實體法本身的立法使命。這是新國安法不同於原國安法的一大立法特徵。
  二、遵循法益內涵和行為性質合理置換罪名
  罪名的設置應該合理揭示犯罪行為所侵犯的法益內涵，也必須符合行為的性質，這是刑事實體法立法必須遵守的基本規則。從新國安法設置的罪名來看，關於「顛覆國家政權罪」和「侵犯國家秘密罪」的罪名置換，就充分體現了這樣的立法規則。
  （一）關於「顛覆國家政權罪」的罪名置換
  在原國安法中，立法者使用的是「顛覆中央人民政府罪」的罪名，這是原封不動地照搬澳門基本法第23條列舉的「顛覆中央人民政府」的結果。但如上所述，澳門基本法第23條所列舉的不法行為只是一種憲制性法律的宣示，並非刑事實體法上的具體犯罪和罪名。從「一國兩制」的角度考察，澳門基本法第23條之所以作出禁止「顛覆中央人民政府」的列舉，主要還是就中央和澳門特區的關係而言的。在單一制國家結構中，中央政府與地方政府具有上下級關係，澳門特區作為一個地方行政區域，無論如何高度自治，其與「中央人民政府」之間的上下級關係並不會改變。所以，就中央與地方的關係而言，作為「一國兩制」政策法律化的基本法用禁止「顛覆中央人民政府」來維護「一國」的權威，以此來突出建立在單一制國家結構基礎上的中央人民政府和澳門特區之間的上下級關係，並將其同國家安全直接聯繫起來，本身並沒有什麼問題。但作為刑事實體法在規定通過顛覆性的行為來危害國家安全的罪名時，就必須考慮到國家安全法益的基本內涵，此情況下再將顛覆行為直接指向的對象表述為「中央人民政府」，就無法準確地揭示顛覆行為所侵犯的國家安全法益的具體內涵，因為「中央人民政府」雖然也代表國家，但畢竟與「國家政權」的概念有所區別，如國家的根本制度、中國共產黨的領導顯然不是「中央人民政府」所能包括。「國家政權」則不然，它與國家的政治安全息息相關。
  在總體國家安全觀中，政治安全是根本，政治安全的核心就是政權安全和制度安全。根據我國憲法規定，社會主義制度是國家的根本制度，中國共產黨領導是中國特色社會主義最本質的特徵。可見，維護國家的政治安全，最根本的就是要維護中國共產黨的領導和執政地位，維護中國特色社會主義制度。正是基於顛覆行為所侵犯的法益內涵在於「國家政權」，強調政治安全，故新國安法第9條將原國安法規定的「顛覆中央人民政府罪」修訂為「顛覆國家政權罪」，這樣不僅突出了政治安全的本義，而且必將更有效地預防及遏止那些企圖推翻國家社會主義制度、否定中國共產黨的領導和執政地位的危害國家政治安全的犯罪行為。
  （二）關於「侵犯國家秘密罪」的罪名置換
  原國安法之所以設置「竊取國家機密罪」，顯然也與「顛覆中央人民政府罪」一樣，照搬了澳門基本法第23條列舉的關於「竊取國家機密」不法行為的表述。但從原國安法對「竊取國家機密罪」所規定的罪狀來看，這樣設置罪名顯然有悖於犯罪行為的性質。
  在刑法理論中，以主觀罪過為標準，所有的犯罪都可以分為故意犯罪或過失犯罪，設置罪名時，如果一個罪名會包括故意行為和過失行為兩種行為時，立法者都會用一個「中性」的罪名來包含兩種性質的行為。比如，澳門特區《刑法典》分則第264條規定的罪名叫「造成火警、爆炸及其他特別危險行為罪」，這就是一個「中立」的罪名，因為這個罪的行為性質既可以是故意行為，也可以是過失行為，故意放火、爆炸可以叫作「造成火警、爆炸罪」，過失造成火災或爆炸，也可以叫作「造成火警、爆炸罪」。但是，我們從原國安法規定的「竊取國家機密罪」的罪狀來看，此罪不僅包括了故意行為，如竊取、刺探或收買國家機密的行為，同時也包括了過失行為，如因過失導致洩露國家機密的行為。既然如此，用「竊取」來設置罪名，當然是不合適的。道理很簡單，「竊取」在中文中只能是指故意的行為，不能包括過失的行為。澳門基本法第23條用「竊取國家機密」的表述沒有什麼問題，因為作為一種宣示，它更重要的意義在於宣示禁止通過故意竊取國家機密來危害國家安全，至於存在因過失洩密而危害國家安全的情況，那就是由刑事實體法通過立法來解決的問題了。這也間接地說明，澳門基本法第23條作為一種宣示性條款，它不可能對刑事實體法要規定的犯罪作面面俱到的列舉。正因為如此，新國安法第12條將「竊取國家機密罪」修訂為「侵犯國家秘密罪」①根據修改第2/2009號法律《維護國家安全法》的理由陳述，關於「侵犯國家秘密罪」的設置還涉及到從結果犯轉為危險犯以及將「國家機密」改為「國家秘密」的問題。因這兩點修正不像將「竊取」修訂為「侵犯」那樣關係到合理不合理的問題，故本文不作贅述。就具有了合理性，因為故意竊取秘密可以說是一種侵犯，過失造成洩密也可以說是一種侵犯，這樣就是用一個「中立」的罪名取代了只能由故意行為構成的竊取型罪名，因而充分體現了刑事實體法的嚴謹性。
  三、從實際出發調整或擴充構成要件
  在刑法理論中，構成要件都必須是法定的，這反映了罪刑法定原則的基本要求。為此，新國安法遵循罪刑法定原則的要求，並以總體國家安全觀為指導，從保護國家安全法益的實際需要出發，對相關的法人性質的犯罪以及其他具體犯罪的構成要件進行了調整或擴充。
  （一）調整「外國政治性組織或團體」的主體和地點要件
  根據原國安法第6條規定，「外國的政治性組織或團體的機關或其人員以該組織或團體的名義並為其利益在澳門特別行政區作出本法第1條、第2條、第3條、第4條或第5條所指的行為，除行為人應負相應的刑事責任外，對該組織或團體科處以下主刑和附加刑」。這一規定的依據來自澳門基本法第23條關於「禁止外國的政治性組織或團體在澳門特別行政區進行政治活動」的規定。很顯然，這是一條關於法人性質犯罪的規定，不涉及獨立的罪名。有人認為，原國安法第6條規定也是一個獨立的罪名，其實這種理解是一種誤解。因為對法人性質的犯罪，理論通說和立法通例都是採取「雙罰制」，即既處罰責任人員即行為人，也處罰相關的法人性質的組織或團體。在這種情況下，相關的組織或團體構成什麼罪必須依據責任人員的罪名而定，兩者不會分離。舉例來說，外國的A 組織中的甲以A 組織的名義並為A 組織的利益在澳門特區作出了分裂國家的行為，甲作為責任人員即行為人，需要負相應的刑事責任，也就是要按「分裂國家罪」來定罪量刑，而A 組織所觸犯的罪名必然會依據甲的罪名而定從而構成「分裂國家罪」，只不過處罰時要按照原國安法第6條規定的主刑和附加刑處罰，事實上這種主刑和附加刑本來也是為犯了罪的組織或團體設置的，因此不存在獨立罪名的問題。
  但是，原國安法第6條關於法人性質的犯罪的規定存在著明顯的缺陷，這種缺陷主要表現在兩個方面：一是將組織或團體的性質限定為「政治性組織或團體」，不符合實際情況。例如，從香港特區發生「修例風波」的實際情況來看，不少幕後的外國「推手」組織或團體並非是什麼「政治性組織或團體」，他們往往打著所謂的「民主」「自由」旗號，公然煽動、教唆香港年輕人「逢中必反」，鼓動香港年輕人走上街頭實施暴亂。如果我們將組織或團體的性質限定為「政治性組織或團體」，就無法有效懲治此類「掛羊頭賣狗肉」的外國組織或團體實施的危害國家安全的行為。二是將實施犯罪的地點限制在「澳門特別行政區」境內，同樣不符合實際情況。因為外國的組織或團體所實施的危害國家安全的行為，可以在澳門特區實施，當然也可以在澳門特區以外實施，如輸送資金、培訓「暴徒」，如果在澳門特區以外實施，按照保護管轄原則，澳門特區一樣享有刑事管轄權，這樣就有利於構築起一道維護國家安全的域外保護網。基於此，新國安法第15條從實際情況出發，在保留原國安法第6條關於法人性質犯罪的基礎上，在主體方面將「外國的政治性組織或團體的機關或其人員」修訂為「澳門特別行政區以外的組織或團體或其人員」，在實施犯罪的地點方面則刪除了原國安法第6條關於「在澳門特別行政區」的限制性規定。這一修訂不僅擴大了對此類法人性質犯罪的懲治範圍，而且也證明了澳門基本法第23條規定與刑事實體法規定是不能相互取代的。因為澳門基本法第23條作為憲制性法律禁止外國的政治性組織或團體在澳門特區進行政治活動，這是一種維護國家主權的政治性宣示，但刑事實體法在規定具體犯罪和刑事責任時，都必須遵循刑事立法的合理性，必須符合實際情況。
  （二）調整「分裂國家罪」和「顛覆國家政權罪」的犯罪手段
  根據原國安法規定，構成「分裂國家罪」和「顛覆中央人民政府罪」不僅主觀上要有分裂國家或者顛覆中央人民政府的故意，而且客觀上必須要求使用「暴力」或者「其他嚴重非法手段」。然而，無論是在理論還是在立法上，對此類危害國家安全的犯罪，客觀上是否一定要求使用「暴力」手段，存在著不同的觀點和立法。從發生在香港特區的各種危害國家安全的行為來看，有些行為當然具有暴力性質，如衝擊立法會、機場和佔領校園等行為，但有些行為不一定使用暴力，如通過煽動、鼓吹「港獨」以達到分裂國家的目的，或組織、策劃打著「港獨」的標語或港英時期的旗幟遊行、招搖過市。基於此，香港國安法第20條和第22條在規定「分裂國家罪」和「顛覆國家政權罪」時，排除了使用「暴力」行為的必要性，明確規定只要組織、策劃、實施或者參與實施分裂國家、破壞國家統一行為和顛覆國家政權行為的，即構成犯罪。在香港國安法頒佈以後，「港獨」分子之所以不敢再狂妄、囂張，與這一立法有著直接的關係。為此，新國安法第8條和第9條借鑒了香港國安法的立法經驗，明確廢除了原國安法關於構成「分裂國家罪」或「顛覆中央人民政府罪」客觀上必須使用「暴力或其他嚴重非法手段」的限制，在客觀方面，只要「藉任何非法手段」，試圖作出分裂國家行為或顛覆國家政權行為的，即構成犯罪。這對於那些企圖分裂國家、顛覆國家政權的不法分子，必然會產生強大的威懾力。
  （三）擴充「分裂國家罪」的構成要件
  根據原國安法第2條規定，「分裂國家罪」主客觀方面的構成要件就是實施了「試圖將國家領土的一部分從國家主權分離出去或使之從屬於外國主權者」。應該說，這一分裂國家的定義具有普遍性，從國際法的角度來看沒有什麼問題。但是，從總體國家安全觀的角度考察，國家安全是不能僅用傳統國家安全概念強調的「禦敵於國門之外」所能概全的。總體國家安全觀強調的是國家內部安全和外部安全的一體化，強調國家根本制度和社會內部的穩定性，其中當然也包括了中央與地方關係的穩定性。根據我國憲法，中央與地方的關係是由憲法明確加以規定的，蓄意破壞憲法所規定的中央與地方關係，無疑是在破壞憲法所規定的國家根本制度，破壞國家內部的社會穩定，因而也是一種危害國家安全的行為。尤其是香港和澳門這兩個特區因享有高度自治權，其與中央人民政府之間的穩定關係，是通過我國憲法和基本法明確加以規定的，而這種穩定關係又是建立在單一制國家結構基礎之上的，不管如何高度自治，香港和澳門兩個特區在法律地位上都是直轄於中央人民政府的地方行政區域。因此，依照我國憲法和澳門基本法的規定，維護中央與特區之間的這種穩定關係，直接關係到國家的內部安全，當然也屬於總體國家安全觀的應有之義，任何企圖改變特區法律地位的行為，都應視為分裂國家的行為。
  正是基於這種考慮，新國安法第8條參考了香港國安法的立法經驗，擴充了「分裂國家罪」的構成要件，將原來的構成要件行為細分為三種行為：一是試圖將國家領土的一部分從國家主權分離出去的行為，二是試圖改變澳門特區或國家其他任何部分的法律地位的行為，三是使國家領土的一部分從屬於外國主權的行為。其中第二種行為就是對「分裂國家罪」構成要件的擴充。值得注意的是，第一種行為和第二種行為有所不同，前者涉及使某部分國家領土脫離國家主權，而後者是在不脫離國家主權的前提下，違反憲法及澳門基本法的規定，非法改變澳門特區或國家其他任何部分的法律地位，以此來破壞國家的內部穩定，並企圖以此達到分裂國家的目的。舉例來說，「港獨」分子試圖將香港特區從國家主權中分離出去，這是符合第一種使香港特區脫離國家主權的分裂國家的行為。但是，如果有人試圖改變由憲法和香港基本法確立的單一制國家結構下中央與香港特區之間的關係，這就符合第二種非法改變香港特區法律地位的分裂國家的行為。對澳門特區來說，同樣如此。可見，新國安法對分裂國家罪構成要件的修訂，實際上深刻體現了總體國家安全觀對具體犯罪構成要件的影響和指導意義。
  （四）擴充「煽動叛亂罪」的構成要件
  從廣義的角度來看，煽動也是一種教唆行為，但由於煽動的對象通常是不特定的人群，如在集會、遊行中煽動，煽動的方法包括利用語言、文字、圖像、音視頻等各種方式，煽動的目的往往是出於一定的政治目的，鼓動他人從事違法犯罪行為，希望造成社會動盪、暴力衝突、恐怖襲擊等嚴重後果，以至嚴重威脅到社會的穩定和國家的安全。因此，在懲治危害國家安全犯罪的立法中，立法者考慮到煽動型行為的危害很大，通常會將其與一般的教唆行為區別開來，使其獨立成罪。①比如，《中華人民共和國刑法》第103條第2款規定的「煽動分裂國家罪」和第105條第2款規定的「煽動顛覆國家政權罪」，就屬於此類煽動型犯罪。原國安法第4條規定的「煽動叛亂罪」就是一例。
  原國安法規定的「煽動叛亂罪」主客觀構成要件，僅限於煽動他人實施「叛國罪」、「分裂國家罪」或「顛覆中央人民政府罪」三種違法犯罪行為，或者煽動駐澳部隊成員棄職或叛變。但是，從香港特區發生的實際情況來看，某些煽動者的煽動行為並非直接煽動他人叛國、分裂國家或顛覆國家政權，而是煽動他人參與各種騷亂，意圖通過各種騷亂引發社會動盪，破壞社會內部穩定，乞求外部敵對勢力的干預等，以此達到使政府的管治癱瘓和搞亂香港的目的。對這種肆意危害國家總體安全的行為，必須加以懲治。為此，新國安法第11條本著居安思危的立法理念，在總體國家安全觀指導下，擴充了「煽動叛亂罪」的構成要件，除了規定公然和直接煽動他人實施「叛國罪」、「分裂國家罪」或「顛覆國家政權罪」三種違法犯罪行為，以及公然和直接煽動中國人民解放軍駐澳門部隊的成員放棄職責或叛變會構成「煽動叛亂罪」外，同時還規定，凡屬「公然和直接煽動他人參與旨在危及或損害國家的內部或對外安全利益的騷亂」，只要「按其他法例規定不科處更重刑罰」的，同樣會構成「煽動叛亂罪」。無庸置疑，這一修訂同樣深刻體現了總體國家安全觀對具體犯罪構成要件的影響和指導意義。
  （上）