趙國強
  四、參考香港國安法增設新罪名
  香港國安法的制定有其特定的歷史背景，主要表現在兩個方面：一是在反中亂港勢力和外部敵對勢力的極力阻撓下，香港基本法第23條被嚴重汙名化、妖魔化，難以實現立法，而香港特區原有的本可以用來維護國家安全的法律規定卻長期形同虛設，以至在涉港國安事務方面，法律制度處於空白狀態。二是在維護國家安全方面，缺乏有效的執行機制，以致反中亂港勢力和外部敵對勢力可以肆無忌憚地勾連合流，明目張膽地使用各種非法手段從事嚴重危害國家安全的活動，挑戰「一國兩制」的原則底線。②關於這一歷史背景，請參閱2020年5月22日全國人大常委會王晨副委員長所作關於《全國人民代表大會關於建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定（草案）》的說明。面對香港特區國家安全受到嚴重威脅的形勢，中央政府果斷出手，制定實施了香港國安法，迅速扭轉了局面，充分展示了對國家、對人民負責任的大國政府強大的治國能力。
  香港國安法為什麼能起到「一錘定音」的作用？究其根源，就是因為香港國安法是一部「接地氣」的國安法。香港國安法充分考慮了反中亂港勢力和外部敵對勢力的內外勾結的行為，反中亂港分子公然煽動、教唆他人走上街頭實施騷亂，以及其他嚴重危害國家安全的行為。也正因如此，規定了針對性很強的具體罪名，可以說個個都有「打蛇打七寸」的功效。香港和澳門是近鄰，是「一國兩制」框架下的中華人民共和國的特別行政區，香港特區發生的事情澳門並非沒有苗頭，因此澳門必須防微杜漸，防患於未然。這就是新國安法應當借鑒「香港國安法」最簡單、最直接的原因。
  新國安法參考香港國安法立法經驗最突出的地方，就是增設了「教唆或支持叛亂罪」和「與境外組織、團體或個人建立聯繫危害國家安全罪」。
  （一）關於「教唆或支持叛亂罪」
  根據新國安法第10條規定，「教唆或支持叛亂罪」實際上可拆分成兩個獨立的罪名，即「教唆叛亂罪」和「支持叛亂罪」。
  「教唆叛亂罪」是指用公開或私下勸說、慫恿、利誘或威脅等方法，唆使並引起他人實施「叛國罪」、「分裂國家罪」或「顛覆國家政權罪」，且按此三罪的規定不會被科處更重刑罰的行為。對「教唆叛亂罪」的理解，要注意與「煽動叛亂罪」區別開來，因為「煽動叛亂罪」中煽動行為指向的對象是不特定的，而「教唆叛亂罪」中的教唆行為指向的對象是特定的，一旦教唆行為指向的對象是不特定的人群，行為具有公然和直接的特徵，那就會構成「煽動叛亂罪」。
  「支持叛亂罪」在構成要件上可包括兩類行為：一類行為是指意圖幫助或協助他人實施「叛國罪」、「分裂國家罪」或「顛覆國家政權罪」，而對其給予支持，尤其是通過提供物質、情報或其他支援給予支持；另一類行為就是指意圖資助他人實施「叛國罪」、「分裂國家罪」或「顛覆國家政權罪」，而提供或收集資金、經濟資源或任何類型的財產，以及可轉化為資金的產品或權利從而給予支持。只要這兩類支持行為按上述三罪規定不會被科處更重刑罰的，可獨立構成「支持叛亂罪」。
  從主觀要素來看，此類教唆或支持行為的目的非常明確，其犯罪故意只能由直接故意構成。應當指出，在大陸法系的共同犯罪理論中，直接參與犯罪或在幕後指揮、策劃的人叫「正犯」，而沒有直接參與犯罪的教唆者或幫助者叫「教唆犯」或「幫助犯」。對「教唆犯」或「幫助犯」本來理應作為共同犯罪人按照「正犯」構成的罪名依法進行處罰，但是，立法者為了更有效地懲治某類教唆行為或幫助行為，往往會將相關的教唆行為或幫助行為「正犯化」，使其獨立成罪，並為其配置獨立的法定刑。這樣一來，實施了該類教唆行為或幫助行為的人就會與共同犯罪中的「正犯」行為分開處理，並被當成一種新罪名的「正犯」而獨立定罪。在現代刑事立法中，教唆行為或幫助行為的「正犯化」不僅在理論上形成了廣泛的共識，而且也被各國和各地區的刑事立法廣泛採用。
  以上分析表明，在新國安法中增設「教唆或支持叛亂罪」，不僅有著充足的刑法理論依據，符合關於教唆行為或幫助行為「正犯化」的立法理論與立法實踐；而且也是在充分考慮到香港特區發生的幕後策動暴亂及幕後提供資金等實際情況的基礎上，借鑒「香港國安法」的立法經驗，以此來加大對國家安全法益的保護力度，體現新國安法適應維護國家安全形勢需要的特徵。此外，還必須指出，基於一定的立法目的而在刑事立法中採用教唆行為或幫助行為「正犯化」的立法技術，這在澳門刑法中也是早有先例的，因而符合澳門刑事立法的慣例。
  （二）關於「與境外組織、團體或個人建立聯繫危害國家安全罪」
  根據原國安法第7條規定，「澳門的政治性組織或團體的機關或其人員以該本地組織或團體的名義並為其利益與外國的政治性組織或團體建立聯繫，作出本法第1條、第2條、第3條、第4條或第5條所指的行為，除行為人應負相應的刑事責任外，對該組織或團體科處以下主刑和附加刑」。這一規定的依據當然也是來自澳門基本法第23條關於「禁止澳門特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫」的規定。如前所述，這一條規定因涉及法人性質的犯罪，所以並非是一個獨立的新罪名。
  值得注意的是，原國安法第6條和第7條雖然都是關於法人性質犯罪的規定，但新國安法對這兩個條文採用了不同的修訂方式。對原國安法第6條，新國安法採用的是繼續保留其法人性質犯罪的修訂方式，只是在犯罪主體和犯罪實施地點上作了修正。但對原國安法第7條，新國安法則採用了明文廢除的修訂方式，並增設了「與境外組織、團體或個人建立聯繫危害國家安全罪」的新罪名。新國安法作出這樣的修訂，主要原因在於原國安法第7條規定就其性質而言，無外乎是一種內外勾結型的犯罪，它與法人性質的犯罪沒有直接關係，將這種內外勾結型的危害國家安全的犯罪視為法人性質的犯罪，既不妥當，也沒有必要，而且極不利於有效打擊內外勾結型的危害國家安全的犯罪行為。澳門基本法第23條之所以明文禁止澳門特區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫，是出於維護國家主權的需要，是一種政治性宣示，與具體的刑事罪名沒有直接關係。而作為刑事實體法在規定內外勾結型犯罪時，除了要考慮維護國家主權的需要外，更應當考慮的是如何從實際出發有效維護國家安全法益，懲治內外勾結型的犯罪活動，以適應形勢需要。
  香港特區發生的騷亂告訴我們，在香港特區，對國家安全的最大威脅不是來自外國的武裝侵略，也不是來自外部的制裁，而是來自內外勾結的「顏色革命」的威脅。尤其是來自內部的「仇中」政客和「港獨」分子，他們千方百計地勾結外部敵對勢力，用非法「占中」、操縱選舉、發動騷亂、乞求外部敵對勢力制裁等手段來危害特區安全和國家安全，其危害之大，不嚴懲不足以有效維護國家安全。香港國安法之所以明確規定「勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪」，就是要從根本上斬斷此類內外勾結型危害國家安全犯罪分子的魔爪。因此，在澳門特區國安法的立法中，設置內外勾結型的具體罪名，反映了新形勢下維護國家安全的必然要求。
  正是通過香港特區那些「反面教員」的各種醜行，新國安法第13條參考了「香港國安法」的立法經驗，在廢止原國安法第7條規定之後，明確規定了「與境外組織、團體或個人建立聯繫危害國家安全罪」。根據該條規定，凡「與澳門特別行政區以外的組織、團體或個人建立聯繫作出危害國家安全的行為」的，就會構成「與境外組織、團體或個人建立聯繫危害國家安全罪」。該罪在犯罪主體方面是「開放性」的一般主體，不管什麼樣的組織、團體或個人，只要符合法定的構成要件，都可以構成此罪。為此，從罪刑法定原則出發，新國安法不僅對內外勾結行為的外部表現形式作出了明確規定，如非法擾亂法律和政策的制定和執行，操控、破壞選舉，乞求外部勢力對國家或澳門特區進行制裁、封鎖或採取其他敵對行動，引發澳門特區居民對中央人民政府的仇恨，而且就「聯繫」的外部表現形式也作出了明確規定，如向境外組織、團體或個人提出請求，與其串通，接受這些組織、團體或個人的指使、控制、資助或其他形式的支援，協助該等組織、團體或個人作出法律所規定的各種不法行為。
  可以說，新國安法增設「教唆或支持叛亂罪」和「與境外組織、團體或個人建立聯繫危害國家安全罪」，乃新國安法最「接地氣」的表現，因為它們是中央人民政府、香港和澳門兩個特區政府以及廣大愛國愛港愛澳同胞與形形色色危害國家安全的犯罪分子進行長期鬥爭的智慧結晶和法治產物，在特區構築起嚴密的維護國家安全的「法網」。
  五、預備行為的實行行為化
  在刑法理論中，預備行為和實行行為是兩種不能混同的行為。對犯罪預備行為，澳門《刑法典》總則採取的是不處罰主義，即「預備行為不予處罰，但另有規定者除外」。這就意味著，在規定具體犯罪的條文中，只要沒有處罰預備行為的特別規定，就表明對該等犯罪的預備行為不予處罰，不構成犯罪。那麼，在澳門刑法中，有沒有處罰具體犯罪預備行為的特別規定呢？若有，其處罰的標準是什麼？關於這一點，我們只要對澳門《刑法典》分則處罰犯罪預備行為的特別規定稍加審視，就可以得到一個清晰的結論。在澳門《刑法典》分則中，經立法者特別規定，有三類重罪的預備行為是要處罰的，而這三類重罪並非是侵犯個人法益的重罪，它們都屬於侵犯社會公共法益的重罪。第一類是危害社會金融安全的犯罪（第261條），包括「假造貨幣罪」在內的五種犯罪的預備行為；第二類是危害社會公共安全的犯罪（第266條），包括「造成火警、爆炸及其他特別危險行為罪」和「核能罪」兩種犯罪的預備行為；第三類是危害澳門本地區安全的犯罪（第305條），包括「暴力變更已確立之制度罪」、「煽動以暴力變更已確立之制度罪」和「破壞罪」三種犯罪的預備行為。很顯然，在修訂原國安法過程中，立法者已經充分考慮到澳門《刑法典》分則處罰犯罪預備行為的立法標準，並認為國家安全法益乃是社會公共法益的重中之重。既然危害澳門本地區安全罪的預備行為都要處罰，那麼，對危害國家安全罪的預備行為，則更應當處罰其預備行為。為此，新國安法第14條特別規定，對「叛國罪」、「分裂國家罪」、「顛覆國家政權罪」、「煽動叛亂罪」、故意的「侵犯國家秘密罪」以及「與境外組織、團體或個人建立聯繫危害國家安全罪」的預備行為，以犯罪論處，最高可處三年徒刑。這一規定完全符合澳門《刑法典》分則對犯罪預備行為所採取的處罰立場，有充足的合理性。
  處罰犯罪的預備行為，會直接涉及預備行為的實行行為化問題。在刑法理論中，所謂預備行為的實行行為化，是指通過立法將某種犯罪的預備行為升格為實行行為，從立法技術上考察，這種升格大致表現為三種形式：第一種是預備行為與實行行為一體化的立法模式，即直接將預備行為規定為實行行為。如對「販賣人口罪」（第153條）來說，綁架本屬於販賣的一種預備行為，但被立法者直接規定為「販賣人口罪」的實行行為。第二種是獨立成罪的立法模式，即將預備行為規定為另外一種新的罪名，如《中華人民共和國刑法》第122條之二規定的「準備實施恐怖活動罪」。第三種是不規定新的罪名，但規定獨立的法定刑的立法模式，如澳門《刑法典》分則對三類侵犯社會公共法益的重罪處罰預備行為的規定雖無改變罪名，但設置了獨立的法定刑。新國安法對預備行為的實行行為化，顯然是採取了第三種立法模式。由於預備行為的實行行為化有助於對重大法益的提前保護，故得到了學者和立法者的青睞。新國安法關於處罰危害國家安全犯罪預備行為的規定，不僅符合犯罪預備行為實行行為化的立法理論，而且必將大大強化對國家安全法益的保護力度。
  必須指出，新國安法對危害國家安全犯罪的預備行為予以實行行為化，還具有以下兩個方面的實際意義：
  一是完善了澳門《刑法典》分則與新國安法之間的協調關係。如上所述，根據澳門《刑法典》分則第305條規定，「煽動以暴力變更已確立之制度罪」（第298條）的預備行為是要被處罰的，法定刑是三年以下徒刑。但根據原國安法規定，除對「叛國罪」、「分裂國家罪」和「顛覆中央人民政府罪」要處罰預備行為外，對「煽動叛亂罪」卻不處罰預備行為。這就出現了澳門《刑法典》分則和原國安法之間在處罰犯罪預備行為方面產生了明顯的不協調現象：同樣是煽動型的犯罪，為什麼煽動危害本地區安全的犯罪要處罰預備行為，而煽動危害國家安全的犯罪則不處罰預備行為？難道本地區安全的法益要高於國家安全的法益？這當然是荒謬的。因此，新國安法將「煽動叛亂罪」納入處罰預備行為的範疇，就克服了澳門《刑法典》分則與原國安法在處罰犯罪預備行為方面的不協調現象。
  二是克服了「教唆犯從屬性」帶來的解釋上的困境。因為根據澳門《刑法典》總則第25條規定，在教唆犯的屬性方面，立法者採用的是「教唆犯從屬性」的觀點，即只有當被教唆的人已實行或開始實行被教唆的罪時，教唆犯才能作為正犯成立，否則，教唆犯不能成立，也就是不構成犯罪。舉例來說，甲教唆乙殺人，乙準備去殺人並開始磨刀，在磨刀過程中被發現制止。像這種情況，因磨刀只是殺人的預備行為，並非殺人的實行行為，所以表明乙還沒有開始實行殺人行為，如此一來，不僅乙的殺人預備行為不構成犯罪，甲的教唆犯也不能成立，其教唆行為不構成犯罪。但是，如果某種犯罪的預備行為被實行行為化了，情況就會完全不同。舉例來說，甲教唆乙去實施爆炸行為，乙在製造炸彈的過程中被發現抓獲。像這種情況，由於爆炸罪的預備行為已被立法者升格為實行行為，因此，乙的製造炸彈的行為就可以被視為爆炸罪的實行行為，也就是表明乙已開始實行爆炸罪，在此情況下，不僅乙構成爆炸罪（預備）的正犯，①在刑法理論中，正犯的行為就是實行行為，所以，犯罪預備行為的實行行為化也被學者稱之為預備行為的正犯化。甲也會構成爆炸罪（預備）的教唆犯，二人屬共同犯罪，都會按正犯受到處罰。②根據澳門《刑法典》總則關於共同犯罪人的規定，對教唆犯須按正犯處罰。由此可見，將危害國家安全罪的預備行為實行行為化之後，凡教唆他人實施危害國家安全犯罪的，即使被教唆的人在犯罪預備階段即被抓獲，也應視為被教唆的犯罪已「開始實行」，故教唆犯成立，並會與被教唆的人一起構成共同犯罪而受到應有的處罰。
  綜上所述，新國安法作為澳門特區維護國家安全法律制度中的基礎、主幹和核心法律，是一部充分體現時代性與合理性的法律，其公佈實施必將為澳門特區政府全面履行維護國家安全的憲制性責任提供堅實的法律基礎，也必將為「一國兩制」在澳門特區的成功實踐提供有力的法律保障。
  （下）