趙國強
  眾所周知，在刑法理論中，最核心之理論莫過於行為在何種條件下得以構成犯罪的理論。該理論在中國內地通稱為「犯罪構成」，在澳門，則如同其他大陸法系學者一樣，將其通稱為「犯罪論之三要素」。這兩種理論儘管表述有所不同，但其本質都在於揭示某種行為構成犯罪所應具備的各種要素，以及各種要素之間的相互關係。故為方便比較，本文以「犯罪構成要素理論」概而論之。
  一、內地刑法中的犯罪構成理論
  在內地刑法理論中，所謂犯罪構成，也就是指中國內地刑法所規定的、決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的總和。這一概念表明，內地刑法中的犯罪構成是一個由諸要件組成的有機整體，這一有機整體具有三個最基本的特徵：第一，犯罪構成是一個具有特定的犯罪性質和社會危害性的有機整體，無社會危害性就無犯罪構成問題；第二，犯罪構成是一個由客觀要件和主觀要件合成的有機整體，任何「主觀歸罪」或「客觀歸罪」都是違反犯罪構成理論的；第三，犯罪構成是一個諸要件必須由刑法明確規定的有機整體，判斷某種行為是否具備犯罪構成的要件，只能根據刑事法律的規定。
  通過從個別到一般的概括原則，內地刑法學通說認為，犯罪構成包括四個方面的要件：一是犯罪客體，即指「刑法所保護的，而被犯罪行為所侵害或威脅的社會關係」。二是犯罪的客觀方面，即指侵犯某種客體的危害行為、危害結果以及危害行為實施的各種客觀條件。在內地傳統刑法理論中，通常也將危害行為和危害結果之間的因果關係也視為犯罪客觀方面的要件，但也有學者持不同觀點。三是犯罪主體，即指實施了嚴重危害社會行為、具有刑事責任能力的自然人和法人。四是犯罪的主觀方面，即指行為人對其危害社會的行為以及危害結果所抱的心理態度，通常包括故意和過失；在法律有特別規定的情況下，也包括特定的犯罪目的。
  目前，在內地刑法學界，對上述犯罪構成要件的組成及其排列，有著不同的觀點和看法。關於犯罪構成四大要件的組成，有學者對傳統犯罪構成理論提出挑戰，認為犯罪客體作為一種社會關係，不應該成為犯罪構成的要件；只要某種行為符合其他三個要件，就可以認定為構成犯罪，其對犯罪客體的侵犯，已經包含在其他諸要件之中。關於犯罪構成四大要件的排列，有學者認為「：犯罪構成四要件的排列順序有一定的講究、一定的意義，但並不是說，排列的順序不同犯罪構成的性能就不同。……它的意義在於怎樣排列才符合人們認識犯罪的規律，即便於人們認識犯罪」。也有學者認為：「犯罪構成共同要件的排列不只是一個形式與邏輯順序問題，而是一個關係到人權保障、刑法學研究方向與犯罪構成理論深化的問題」。為此，就犯罪構成四大要件的排列順序除傳統的犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的排列順序外，有些學者還提出了不同的排列順序，如犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體的排列順序，以及犯罪客觀方面、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪主體的排列順序。
  二、澳門刑法犯罪構成要素理論
  在大陸法系刑法理論中，通常並不直接使用犯罪構成的概念，更多的則表述為「犯罪論之三要素」，即某種行為要構成犯罪，必須具備構成要件的該當性、違法性和有責性三種要素。值得注意的是，有些大陸法系學者也往往會使用「犯罪構成」的概念，但他們所講的「犯罪構成」，通常是指「構成要件」之概念，故不能與內地學者所稱之「犯罪構成」相提並論。
  澳門刑法理論同所有大陸法系國家或地區的刑法理論一樣，將構成犯罪的要素分為構成要件的該當性、違法性和有責性三種要素，這三種要素以立體的方式，涵蓋了構成犯罪的方方面面。
  （一）構成要件的該當性
  所謂構成要件的該當性，通常是指某種行為與刑事法律對某種具體犯罪所描述的全部特徵完全符合，故也有學者將其稱之為構成要件的符合性。構成要件這一概念最初只具有訴訟法上的意義，泛指按照刑事訴訟程式被證明了的犯罪事實，以後才漸漸演變成實體法上的一個特定概念。德國學者貝林格曾在其名著《犯罪論》中指出，構成要件所顯示的，僅僅是刑法分則所規定的犯罪行為的類型或犯罪類型的外部的輪廓，因而它是純客觀的、記述性的和無價值的，不包括故意或過失的主觀要素，也不包括屬於價值判斷的規範要素。因此，構成要件在大陸法系犯罪論三要素中，是先行於違法性和有責性的判斷，是構成犯罪的前提要件，同時也反映了罪刑法定原則在犯罪構成要素理論中的必然要求。
  在當今大陸法系刑法領域，貝林格所提出的「構成要件屬純客觀的、記述性的要素」的觀點受到了不少學者的質疑。有學者認為，作為犯罪類型，既包括客觀行為，也應當包括主觀違法要素，有些犯罪類型，本身就需要根據主觀的要素來加以區分，如同為造成他人死亡的故意殺人罪、傷害致死罪和過失殺人罪，它們之間的區別是由主觀要素來決定的。所以，貝林格將構成要件說成是犯罪類型的外部輪廓，卻又不包括主觀要素，這是自相矛盾的，難以成立。為此，有學者認為，故意和過失是構成要件的內容，只有包含了故意和過失的構成要件才是犯罪類型。但儘管對此理論上有分歧，目前大陸法系刑法理論通說仍將故意和過失歸入有責性的範疇。
  （二）違法性
  如上所述，認定某種行為是否構成犯罪，始於將該行為歸類到刑法規定的相應的構成要件中去，也就是從客觀上去判斷該行為是否具備了構成要件的該當性。當一種行為具備了構成要件該當性後，並非就一定構成犯罪，接下去就進入第二層次的分析，即該行為是否具備違法性要素。關於違法性，大陸法系刑法理論通說將其分為形式的違法性和實質的違法性。所謂形式的違法性，即意味著「與法律的衝突」；也就是從法律規定本身去認定行為的違法性，概言之，就是指行為違反了現行的法規範，違反了實定法規。從這一意義上說，形式的違法性同構成要件的該當性是一脈相承的，都充分體現了罪刑法定的原則：凡符合構成要件的行為，就自然具有了形式的違法性。但是，不少學者認為，僅僅從形式止去理解違法性是遠遠不夠的，因為違法性不僅存在於行為與法規範的「衝突」之中，更重要的還存在於行為本身的反社會性，即行為本身對社會所構成的危害。因此，違法性必然包括實質的違法性，也就是指行為對刑法所保護的法益的侵害，對整個社會秩序的侵害。如果一種行為雖然形式上具備了構成要件的該當性，也就是具備了形式的違法性，但從社會整體秩序來看，該行為對社會並不造成危害，甚至為社會所包容或支持，同樣不應該視為犯罪。」比如，因正當防衛而殺人，形式上雖具備了違法性，然實質上卻無害於社會，故不具備實質的違法性，不構成犯罪。由此可見；在大陸法系犯罪論中，違法性要素的分析主要是針對實質的違法性而言的。如果某種行為界具備了構成要件的該當性，但不具備實質的違法性，就會因阻卻違法性而不構成犯罪。
  （三）有責性
  當某種行為具備了構成要件該當性和違法性（實質的違法性）後，其是否構成犯罪，還必須分析第三個要素，即有責性要素。所謂有責性，也就是指一種責任，即行為人能否為本身的行為而承掃罪責。責任屬於主觀的範疇「沒有責任就沒有刑罰」，此乃現代刑法的一個基本原理。在大陸法系犯罪論中，責任和有責性是一致的。責任就是指行為人意志形成的非難可能性，只有當行為人主觀上因其行為符合構成要件並具有實質的違法性而應受到非難時，才可讓其為自己的行為承擔罪責，因此，不少學者將有責性也稱之為「主觀的歸責可能性」。
  關於有責性的要素，學者間的觀點並不統一，但根據通說，有責性包括責任能力、故意和過失、違法性意識和期待可能性四種要素。所謂責任能力，通常是指行為人識別或控制自己行為的能力，沒有這種能力，也就沒有責任;影響責任能力的因素主要是年齡和嚴重的精神障礙。責任能力有程度之分，一般分為完全有責任能力、限制責任能力和完全無責任能力三種狀態。所謂故意和過失；是指行為人對其行為及其所產生的結果的一種心理態度，這種心理態度包括認識和意志因素，認識因素往往可分為「明知」、「預見」或「應當認識而無認識」三種不同程度的認識因素，而意志則可分為「希望」「容忍」或「不希望」三種形態。所謂違法性意識，通常是指行為人對其行為是否違反法律秩序的認識。關於違法性意識，多數學者認為，犯罪故意的成立，不以明確的違法性意識為必要條件：即使行為人在實施行為時缺乏違法性意識，但只要具備違法性意識的可能性時，也一樣可以構成犯罪的故意。所謂期待可能性；是指根據當時的具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。如果在當時的具體情況下，不能期待行為人作出適法行為，就不能對行為人進行非難，因而也不存在刑法上的責任。因此，期待可能性作為一種主觀的判斷，屬於責任的範疇；沒有期待可能性，其實質是阻卻行為人的責任，而非阻卻違法性。
  三、比較研究
  就內容而言，中國內地刑法關於犯罪構成的理論和澳門刑法關於犯罪構成要素的理論存在著明顯的共同點，主要表現為:第一，兩者都體現了罪刑法定的法制原則，即無論是中國內地的犯罪構成理論還是澳門的犯罪構成要素理論;都將行為之定罪規格嚴格限制在刑法所規定的範圍內，刑法沒有規定為犯罪的行為，都不可能通過這兩種理論將其認定為犯罪。第二，兩者都體現了主客觀一致的刑事責任原則，都排除了「客觀如罪」或「主觀歸罪」的可能。然而，由眾兩者對犯罪利成要素進行研究的切入點，或者說是邏輯思維方式不同，其差別也是十分明顯的；這種差別主要表現在以下三個方面：
  （一）行為的社會危害性地位不同
  如前所述，中國丙地刑法關於犯罪構成理論的二個基本特徵，就是將社會危害性視為犯罪構成諸要素所共同揭示的一種本質。質言之，當一個行為不具有社會危害性時，就不存在犯罪構成的問題，因而也無必要去運用犯罪構成的理論對其進行定性分析；換句話說，也就是只有當一個行為具有社會危害性時，才會涉及犯罪構成的定性分析。比如在中國內地，正當防衛和緊急避險行為因不具有社會危害性，故沒有必要再運用犯罪構成的理論對其進行定性分析。正如社會主義刑法犯罪構成理論的鼻祖，前蘇聯刑法學家特拉伊寧所指出:「在犯罪構成學說的範圍內，沒有必要而且也不可能對正當防衛和緊急避險這兩個問題作詳細研究」。不少中國內地的學者也持同樣的看法，如有學者認為：「不構成犯罪的情形作為構成犯罪的例外，不應在犯罪構成體系中考慮，而應當在犯罪構成體系之外作為正當化事由專門加以研究。」由此可見，在中國內地刑法理論中，行為的社會危害性並沒有納入犯罪構成理論體系之中，相反，它是作為一種獨立於犯罪構成理論之外的一個構成犯罪的先決因素而存在的，其定罪的思維邏輯是「社會危害性一犯罪構成——定罪」。正是這種思維邏輯，決定了當某種行為缺乏社會危害性時，犯罪構成的理論對其是毫無意義的。阻卻社會危害性的本質，實際上是阻卻了整個犯罪構成。
  然而，大陸法索關於犯罪構成要素的理論則與之相反。從大陸法系關於犯罪構成要素的理論可以發現，在違法性要素中，實質的違法性概念無疑相當於中國內地刑法中的社會危害性概念，所不同的是，這種實質的違法性並沒有被排除在犯罪構成要素理論之外，:而恰恰是作為一種犯罪構成的基本要素而存在的。因此，在大陸法系刑法中，分析某種行為是否構成犯罪，其起點不是先分析該種行為是不是具有壯會危害性，而是先分析該種行為在形式上是否符合法律所規定的各種客觀特徵，也就是是否具備構成要件的該當性，或稱之為形式的違法性。只有當行為具備了構成要件的該當性，才會進入行為是否具有實質違法性的分析程式。由此可見，在大陸法系犯罪構成要素的理論中，社會危害性並不是獨立於犯罪構成要素理論之外的一個因素，而是作為構成犯罪的一種基本要素而存在的。當某種行為具備構成要件該當性而不具備實質違法性時，如正當防衛而殺人，阻卻違法性正是犯罪構成要素理論的作用使然。
  筆者認為，關於社會危害性的定位問題，從認識論的角度考察，中國內地將其排除在犯罪構成之外的傳統觀點是值得商榷的。因為通常來說，人對任何事物的認識和研究，都會在一定目的驅使下，有一個先從形式再到內容的發展過程，對行為的犯罪定性也是如此。某種行為是否構成犯罪，其形式就是法律規定，這也是罪刑法定原則的必然要求。如果某種行為根本不具備法律所規定的形式要件，如正常的工作行為，那麼它也不可能被納入刑法的視野；在刑法上有意義的行為，首先必須是具備法律所規定的各種形式要件的行為。而行為的社會危害性則屬於行為的本質和內容範疇，這種本質和內容是受行為的形式要件制約的。所以，犯罪構成要素的理論既然是一種行為的犯罪定性理論，就應該遵循人對事物認識的一般規律，以形式而不是以行為的本質或內容作為研究的切入點。正因為如此，大陸法系關於犯罪構成要素的理論將行為的構成要件該當性作為第一層次的要素，將實質的違法性作為第二層次的要素，在認識論上就完全符合了從形式到內容的一般認識規律，因而具有相應的合理性和科學性。
  （二）犯罪構成要素的思維邏輯方式不同
  我們不難發現，內地的犯罪構成理論是一種平面式的犯罪構成理論，犯罪客體《客觀方面、主體和主觀方面四個要件作為一個平面上的四個點，依次進行分析，雖客觀上有先後之分，但實質上沒有層次之分。正因為這樣，內地學者不得不承認，四個要件不管怎麼排列，都不會影響定罪的結論。從這一意義上說，中國內地刑法關於行為定罪的分析，所遵循的是一種從「行為的實質（社會危害性）」到「行為的形式（犯罪構成）」的思維方式；犯罪構成作為一種定罪的形式或規格，本身已經不具有行為的實質內容。正如有的內地學者指出的那樣，「犯罪構成所要解決的是構成犯罪的規格和標準問題」，至於行為的實質內容，即行為本身是否具有社會危害性，已不屬於犯罪構成的研究範疇。
  透視大陸法系關於犯罪構成要素的理論；其邏輯思維方式與內地犯罪構成理論的思維方式顯然不同。在大陸法系犯罪構成要素理論中，構成犯罪的三要素呈現出一種立體的、多層次的特徵，而非平面化的思維方式。對某種行為是否構成犯罪的分析，首先切人的不是實質，而是形式，即形式上是否具備了法律所規定的客觀要件（雖然這種要件是否包括主觀的內容存在分歧），而後再進入行為的實質，即是否具有實質的違法性外當這兩個要素都縣備時，最後才進入行為人責任層次的分析。這種從「行為的形式要件」到「行為的實質要件」再到「行為人的責任要件」的分析方式，猶如剝繭式的過程，一層一層深人學最後完成定罪的全過程。從人的認識論的角度考察，這種思維方式顯然更符合人的思維邏輯，其間包含著罪與非罪的交織；展示了人對客觀事物不斷深化的認識過程，因而有利於充分體現犯罪評價機制的人權保障作用，顯示定罪過程的透明度，最大限度地揭示了犯罪行為形式與內容的有機結合。
  筆者認為，中國內地和澳門關於犯罪構成要素理論之邏輯思維方式的不同；直接受制於對社會危害性的地位的認識很顯然，中國內地的犯罪構成理論因違反了從形式到內容的認識規律，（將社會危害性非除在犯罪構成之外，那麼，這種已將行為本質和內容排除在外的犯罪構成理論，在對犯罪構成各要素進行研究時，其邏輯思維方式也只能具有形式的意義。這種邏輯思維方式的還同，客觀上也影響了整個犯罪構成要素理論的研究方向和研究深度。
  （三）主觀責任的內涵不同
  如果說，中國內地刑法關於犯罪構成的理論由於先天不足，將社會危害性排除在犯罪構成理論之外，繼而必然導致犯罪構成理論的後天不足，即將犯罪構成四大要件置於一個平面上探討，那麼，這種後天不足所造成的主觀罪過的評價的膚淺也就不足為奇了。因為在中國內地的犯罪構成理論中，對行為人的主觀罪過進行評價是建立在行為人它經認識或可能認識到其行為的社會危害性這一前提之上的，即行為人它經明知、預見或應當預見其行為所帶來的「危害社會的結果」，所以對主觀責任的研究就不再帶有對行為責任的價值的判斷，而僅僅成為一種對故意和過失的形式的判斷。一旦行為人對其行為的社會危害性缺乏認識，或是在一種無法選擇的情況下作出有害行為，中國內地的犯罪構成理論就無法包容對這些涉及主觀責任問題的研究。無怪乎有的內地學者認為，中國內地的「犯罪構成要件實際上同時也就是行為構成要件」。正是從這一層意義上考察，中國內地的犯罪構成理論就會變得相當「脆弱」和「殘缺」，以至於在這種「脆弱」和「殘缺」的犯罪構成理論體系中，很難產生「阻卻主觀責任」的評價機制。
  反觀大陸法系犯罪構成要素的理論，由於其貫徹了一條從行為的形式到實質，再從行為的實實質到行為大主觀責任非難的思維過程，因此，它對主觀責任的評價就不僅僅是一種形式的評價，而是一種包含了主觀責任非難的價值評價。正因為如此，在大陸法系犯罪構成理論的主觀責任要素中，才能既包含對「故意」和「過失」的形式評價，同時也能涵蓋對「違法性意識」和「期待可能性」這兩種主觀責任內在價值的評價。這種主觀責任內在價值的評價作為大陸法系犯罪構成要素理論的組成部分，不僅強化了犯罪評價機制的公平功能，而且也深刻揭示了犯罪行為主客觀統一的刑事責任原則，並得以產生客觀方面的「阻卻違法性」和主觀方面的「阻卻責任」這一雙重評價機制。
  筆者認為，中國內地刑法中的有些不合理規定，多多少少與中國內地犯罪構成理論所表現出的主觀責任內涵之欠缺是息息相關的，尤其是對期待可能性問題的漠視。比如，在違法性意識問題上，由於中國內地刑法將社會危害性規定為故意的認識因素，因此，一旦行為人在作出行為時沒有認識到行為的社會危害性（對法定犯來說這種可能性並非不存在），就不構成犯罪的故意;既無故意，當然也不具備內地犯罪構成的主觀要素。在這種情況下，如果行為人對社會危害性有認識的可能時，應如何定罪？如有正當理由不認識時，又應否定罪？法律依據何在？又比如，在防衛過當問題上，為了克服原來規定之含糊，乾脆在立法上規定了「特殊防衛」制度，這一制度雖然可以大大強化防衛行為的力度，對犯罪分子具有一定的威懾力，但理論上有沒有防衛過當問題？如果有，認定的標準是什麼？是不是對嚴重侵犯人身的暴力犯罪都可以置侵害人於死地呢？是否符合刑法對人權的保障機制？這些都是值得研究的問題。應當指出，這些問題在澳門刑法中都是不存在的，之所以如此，主要原因就在於澳門的犯罪構成要素理論中引入了期待可能性的主觀評價機制。比如，在澳門刑法中，對因正當理由而欠缺違法性意識的，明確規定因阻卻責任而不予處罰;對防衛過當的，也可以恐懼等理由阻卻責任不予處罰。
  綜上所述，在中國內地犯罪構成理論中，引進期待可能性理論並在立法上加以體現，具有十分重要的現實意義，它不僅能夠進一步發展和完善內地的刑法理論，而且也充分體現了主客觀相統一的刑事責任原則。可喜的是，不少內地學者已經注意到此方面的問題，並展開了深入的研究。有的學者主張將期待可能性理論置於刑事責任中加以研究，也有的學者主張用期待可能性理論完善內地刑法的罪過理論，還有的學者主張把期待可能性看作刑事責任能力的一個構成要素。依筆者之見，在現有內地犯罪構成理論基礎上，期待可能性理論應作為犯罪主觀方面的一個要素加以研究。質言之，犯罪主觀方面應當包括兩項要素：一為故意和過失，二為期待可能性。這樣，既可以保留內地原有的犯罪構成四大要素，又可以合理地豐富和完善犯罪主觀方面的理論，以彌補原有理論之不足。