趙墨（化名）是西部某高校的大四學生，2025年4月的一天，她坐進輔導員的車，已有兩名陌生男子在車內等待。
  「是公安。」她幾乎立刻意識到。猜測很快被證實——蘭州公安人員來傳喚她，涉嫌罪名是製作、傳播淫穢作品牟利罪。
  作為海棠文學城（下稱「海棠網」）的一名耽美文作者，趙墨告訴南方週末記者，早在年初，就不斷有作者被捕的風聲傳來，現在，她感到「心裏那只懸著的靴子終於落了地」。
  「耽美」源自日本，原意為「沉溺於美的事物」的辭彙，現多指描寫男性同性情感及情色內容的文學類型，其主要創作者與受眾為女性。
  圍繞耽美文學的「風險」，早有發生。2018年，耽美作者「天一」因涉案小說被認定為淫穢物品，被判十年六個月有期徒刑，相關消息在新浪微博廣泛傳播，引發爭議（詳見《寫黃文賣黃書，判十年——「天一案」的司法困境》）。
  時隔7年，當同樣的罪名再次出現在公眾視野，輿論場上又見質疑與困惑的聲音交織。
  不過，7年間，關於寫作、傳播情色文學受到的刑罰已出現一個明顯的跡象，多起涉案人員被判緩刑，有的二審改判，降低了刑期。似乎也算對此前輿論的一種回應。
  「海棠風波」
  耽美寫作之所以能有今天的規模，離不開作者們在敘事方式上的不斷嘗試。
  很多研究者指出，耽美作品早期往往套用了「男強女弱」的傳統模式，而現在，越來越多的作品開始探索更平等、更多元的情感關係。
  山東大學文學院副研究員肖映萱2016年發表在《中國現代文學研究叢刊》的文章就指出，自1998年最早的一批耽美作者開始寫作以來，大陸原創耽美大體上經歷從「強攻弱受」，到「強攻強受」，再到「美攻強受」的轉變。通俗來說，性別角色逐步鬆動，情感關係更趨對等，讓性別的刻板印象逐漸被打破。
  趙墨在成為作者前，已有六年海棠網讀者經歷。她說，平臺除了禁止戀童等題材，對內容幾乎沒有其他限制。她開始寫作時正處於考研階段，精神壓力很大，創作情色耽美文本成了她情緒宣洩的方式。
  這種從讀者到作者的轉變並不罕見。英國利茲大學心理學院教授Anna Madill等人於2021年在《Sexuality & Culture》期刊發表的研究顯示，在1498名中文耽美讀者中，有18%嘗試過創作耽美作品。
  海棠文學網的平臺伺服器設於境外，其對於文章內容管理相對寬鬆，成為眾多耽美創作者表達情色內容的主要陣地。
  2024年6月以來，多名耽美作者陷入法律風險。據南方週末記者統計，同年11月到12月期間，安徽績溪縣法院陸續公佈12起涉及「製作、傳播淫穢物品牟利罪」案件的開庭資訊。頭部作者「雲間」家屬公開的判決書顯示，「雲間」因其37部作品被認定為淫穢物品，非法牟利超184萬元，被判處有期徒刑4年6個月，並處罰金184.58萬元。
  蘭州警方傳喚了多少作者尚難核實，官方亦未對外披露相關資訊。不過，在趙墨被傳喚前4天，一個剛工作1年的作者和另一名在家寫畢業論文的作者分別被蘭州警方帶走。其中一人去機關時，遇見兩名來自西南的海棠作者；而一位涉案作者的辯護律師在會見時，得知有4名海棠作者與其當事人在同一看守所。據南方週末記者不完全統計，向律師諮詢或委託代理的涉案作者已有二十多名。
  與「績溪海棠案」相比，2025年「蘭州海棠案」中涉案作者在牟利數額上明顯減少。
  南方週末記者從多位涉案作者及其辯護律師處瞭解到，部分作者涉案金額從0元至兩萬元不等，作品點擊量被認定從數萬次到近百萬次不等。趙墨告訴南方週末記者，她獲利400元，警方認定其作品點擊量超過25萬次。另一位作者被警方帶走後，當天取保候審，她表示自己作品點擊量30多萬，但提現收入不到5000元。
  多例「輕刑化」處理
  湖南大學法學院副教授周子實從2016年開始關注淫穢物品犯罪問題，他告訴南方週末記者，「中國在對待淫穢物品犯罪上，採取的是『全面禁止』的治理思路。」
  製作、傳播淫穢物品牟利罪有三檔量刑標準，分別是處三年以下有期徒刑、拘役或管制；情節嚴重，判處三到十年有期徒刑；情節特別嚴重的，將會面臨十年以上甚至無期徒刑，均並處罰金。
  具體來說，一旦實際點擊量超過25萬次或違法所得超過25萬元，涉案人就可能面臨十年以上，甚至無期徒刑的重刑。
  河南籍網文作家李鑫就曾因30萬餘元的稿費，一審獲刑十年。
  長期以來，李鑫與另一作者在網上合著《六朝》系列小說。書中講述了兩位男主角穿越到六個朝代參與歷史的故事，其間摻雜部分兩性露骨描寫，且隨後在臺灣地區出版。2022年9月，李鑫因涉嫌製作、販賣、傳播淫穢物品牟利罪被安徽淮北的辦案機關帶走。次年11月，李鑫因犯製作、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，被淮北市相山區人民法院判處有期徒刑十年，並處罰金。
  案子在二審出現了轉機。二審判決書顯示，李鑫在共同犯罪中的地位由一審認定的「主犯」變為了「從犯」，最終，10年有期徒刑被二審改判為4年。
  周子實表示，涉及淫穢物品犯罪的案件通常採取「定性+定量」的定罪量刑模式，即一方面判斷行為是否構成犯罪（定性），另一方面依據如點擊量、牟利金額等具體數據（定量）決定量刑幅度。
  他注意到，出現「轉機」的不僅是李鑫案，近年還有一些案件，「按照數量也應判處較高刑期，但最後的量刑幅度降下來了」。
  其中一個案例是丁一案。據澎湃新聞報導，丁一被江蘇南通開發區警方刑事拘留。她的三本小說被公安機關認定為淫穢物品，銷售三千多本，獲利五萬多元。次年6月，丁一因販賣淫穢物品牟利罪被判處緩刑三年半。
  浙江允道律師事務所律師葉斌和團隊曾為績溪海棠案中四位涉案作者提供辯護，他告訴南方週末記者，4位作者最後認定的涉案金額是20萬到40萬元左右，分別被判處兩到三年刑期，均宣告緩刑。
  湯弘揚是李鑫的辯護律師。他在代理李鑫案期間，檢索類案時也發現，淫穢物品犯罪的量刑處罰，存在一定的輕刑化趨勢。
  福建省三明中院的鄭建昆發表於《人民司法》的一篇文章印證了湯的觀點。鄭建昆通過分析2013年到2018年底全國法院審結的241起傳播淫穢物品牟利案件，他發現司法實踐對該罪罪犯量刑處罰較輕，「無論是被認定為情節嚴重還是特別嚴重的被告人中，法定最低刑3年和10年都是使用最多的刑期」。
  律師蔣為傑曾是一名法官，他認為，選擇最低刑，說明法官也只能在現行司法解釋與對應的量刑框架決策，即便法官認為「罪不至此」，也很難輕易適用刑法中「特殊減輕」條款、突破法定最低刑，因為如果要判一個特殊減輕（比如該判三年以上，但申請判三年以下），不僅要法院內部統一意見，還得逐級上報中院、高院，最終送交最高人民法院審批。
  律師界、司法實務界的感知，或許能在某種程度上說明對涉及淫穢物品犯罪量刑的一種趨勢。
  不能機械依賴老舊標準
  早在1979年，新中國第一部刑法誕生時，就對涉淫穢物品犯罪有所規制。而傳播淫穢物品，被視為誘發性犯罪的重要原因，1984年後，兩高發布《關於當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》規定，在社會上經常傳播淫穢物品且危害嚴重的，也按流氓罪懲罰。
  1990年，全國人大常委會頒佈《關於懲治走私、製作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》，對涉淫穢物品犯罪範圍由淫書淫畫擴展到所有淫穢物品，同時將「不以牟利為目的」的傳播行為單獨入罪，而以牟利為目的的犯罪最高可判處無期徒刑。
  周子實告訴南方週末記者，現行刑法關於淫穢物品犯罪的條文脫胎於1990年的這份決定。
  按照2004年「兩高」發佈的《關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子資訊刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，有8種情形均會入罪，囊括音頻、動畫、文章等不同形式，且要求物品數量、點擊數、牟利金額等滿足一定數額才算犯罪。
  多名受訪者均提及，關於淫穢物品犯罪的司法解釋自頒佈至今已逾20年，社會背景與當下相去甚遠。
  21世紀初，中國的人均GDP和互聯網普及率尚處低位，而如今早已大幅躍升。以線民人數為例，中國互聯網路資訊中心發佈的2024年《中國互聯網路發展狀況統計報告》顯示，全國線民已接近11億人，互聯網普及率達78%。相比之下，1997年中國上網用戶僅為62萬人。
  面對這種顯著變化，司法界也並非毫無回應。
  早在2016年，快播公司涉嫌傳播淫穢物品牟利罪一案，就已將網路時代傳播行為的審理難題引入公眾視野。
  一年後，兩高作出《關於利用網路雲盤製作、複製、販賣、傳播淫穢電子資訊牟利行為定罪量刑問題的批復》。
  其中第二條提出，在判斷是否構成犯罪以及量刑時，不應單純以傳播數量為依據，而應結合傳播範圍、違法所得、行為人一貫表現及是否涉及未成年人等多個因素綜合裁量，以確保「罪責刑相適應」。
  蔣為傑認為，雖然這份檔僅有兩條，卻釋放出一個重要信號：不能機械地依賴老舊的量刑標準，應根據案件實際情況綜合評估危害程度。
  「這個檔傳達出的精神就是希望法官要看實際的社會危害、綜合考慮，但在操作上非常難。」在蔣為傑看來，一方面原有的「點擊量達1萬次」等量化標準並沒有被廢除，另一方面，若不依賴這些明確的量化指標，法官也會面臨無法自圓其說的難題。
  點擊量的統計方式也需審慎對待。北方某省人民檢察院的一名檢察官表示，點擊量作為定罪量刑的重要參考指標，其本身就存在技術上的不確定性，「有些網站是按章節計一次點擊。這意味著，一本小說有20章，讀者完整閱讀一遍也可能被系統計為20次點擊。」
  但怎麼來確認真實的點擊量？蔣為傑認為，公訴機關提供的數據就這麼多，「如果辯方無法提出確鑿證據或合理理由，那法官很難不認。這相當於，把很大一部分證明責任轉移給了辯方。」
  淫穢還是藝術？
  處理涉淫穢物品案件，需要分清淫穢物品和藝術作品界限。後者並不受刑法打擊。刑法三百六十七條規定，淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄影帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。
  同時，刑法將有關人體生理、醫學知識的科學著作與含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品排除在「淫穢」概念之外。
  由此，案涉作品的性質常常是訴訟中的爭議點。
  湯弘揚告訴南方週末記者，該案審理時的一個爭議焦點就在於，《六朝》系列小說是否具有藝術價值？如果有，還應不應該評價為刑法上的「淫穢物品」？
  湯弘揚談到，據家屬及律師統計，李鑫案涉3部小說中。他與李昆蔚律師曾邀請北京大學、中央民族大學、中山大學等4位高校中文系學者，在完整閱讀的基礎上出具了專家意見。4名學者在意見中均表示，《六朝》作品立意並非為喚起人的淫欲，性描寫僅作為輔助性情節，是為其文學立意服務。
  但這一意見並未被法院採納。一審法院認定的依據，來自當地公安機關偵查階段出具的《淫穢物品鑒定意見書》。
  司法實踐中，淫穢物品的鑒定通常由公安機關負責。1998年公安部對《關於鑒定淫穢物品有關問題的請示》的批復指出，審查認定是否為淫穢物品的，可由縣級以上公安機關治安部門負責鑒定工作，但要兩人共同進行。
  二審時，湯弘揚提出，公安機關的鑒定意見書暴露出一系列問題。首先，出具主體是「鑒定委員會」，「但既不屬於內設鑒定機構，也不是有資格證的司法鑒定機構」；其次，3名鑒定人員均擔任領導職務，其中2名均不屬於「治安部門」人員。
  湯弘揚表示，他們在李鑫案二審期間多次申請重新鑒定。但二審法官告訴他，自己「尋找了多個機關幫助重新鑒定，但沒有人願意做」，最終補來的是5個黨政部門出具的鑒定意見。然而，根據法院案例庫、1998年公安部的批復等檔，黨委機關並非法律所明確要求的新聞出版機構，仍不具有鑒定資質。
  中國現行關於「淫穢物品」的相關司法解釋和規章已沿用近30年。湯弘揚認為，在認定作品是否具有藝術或文學價值時，執法機關並不具備相應的專業能力，「應該由具有文學和藝術知識的專業人士判斷」。
  但司法實踐中，這一標準的應用仍相對僵化。李鑫案二審判決顯示，法院認為「涉案電子小說是否屬於淫穢物品不屬於司法鑒定範疇，應屬於刑事審查認定」，最終仍將其認定為淫穢物品。
  這意味著，即便有專家意見，法官也可能出於程式或權責劃分的考慮，不予採納。
  這種處理方式在公眾中引發進一步疑問：如果色情小說和影片的閱讀本質上屬於個人行為，既未強迫他人，也無直接受害者，那麼，「製作、傳播淫穢物品牟利罪」到底在懲治什麼？它所保護的法益是什麼？
  圍繞淫穢物品的規制，也演變為一場多種法益之間的拉鋸——在藝術自由、社會道德風尚與未成年人保護之間，究竟應如何權衡？
  北京大學法學院教授趙宏表示，這三者之間不存在絕對的優先順序，「社會治理面對的幾乎永遠是價值間的衝突。在這種衝突關係中，我們必須意識到：你在保護某種價值的同時，必然會壓制另一種價值。這要求我們在具體個案中，盡可能去尋找一種兼顧平衡的治理方案。」
  （陳怡帆 顧靚楠／文）