趙國強

澳門回歸十年有餘，時至今日，仍然有人認為，根據基本法規定的“原有法律基本不變原則” ，澳門原有的法律不應該大變，尤其是一些涉及立法的指導性原則或立法思想，更不能變，否則就是違反基本法。對此觀點，筆者在以前的文章中曾多次指出其謬誤性，唯不解的是，為什麼其謬誤的陰影竟會如此頑固。有感於此，筆者覺得還是有必要再來論證一次此觀點的謬誤性，以正視聽。

一、是“基本不變”還是“基本保留”

在中文中，“不變”和“保留”是有所區別的。“不變”的含義非常明確，那就是不能變。 “保留”則具有多義性，如國際衝突法中因公共秩序產生的“保留”，就是指不能適用的意思:民主討論中因意見不同產生的“保留”，就是指少數人可以堅持自己的看法;新舊制度交替中因社會變革產生的“保留”，就是指舊的東西將會被繼續使用，但並不涉及將來變還是不變。筆者認為，將“不變”與“保留”區分開來，科學地界定兩者之間的界限，這對於正確理解基本法第5條和第8條規定是十分重要的。

根據基本法第5條規定，“澳門特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變”。很顯然，因為該條文使用的是“不變”，所以我們可以毫不含糊地說，澳門回歸後，原有的資本主義制度和生活方式不僅僅是被保留下來的問題，而且在五十年之間是不能變的。這就是“不變”的法律效果。其次，根據基本法第8條規定，“澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留”。很顯然，因為該條文使用的是“保留”，而且是有條件地“保留”，所以我們同樣可以毫不含糊地說，澳門回歸後，不抵觸基本法和沒有被修改的原有法律僅僅是一個被保留下來繼續使用的問題，根本不涉及五十年之間能否改變的問題。

由上可知，將基本法第8條規定概括為“原有法律基本不變”是沒有道理的，從某種意義上說，它偷換了“不變”與“保留”的概念，而且極具誤導性，似乎原有法律在五十年之間也要“基本不變”。實際上，如上所述，基本法第8條規定既然使用了“保留”的表述，所以根本就不涉及原有法律的變與不變問題，該規定只是設定了原有法律能否被保留的兩個條件，即是否抵觸基本法和是否被修改。可見，即使我們要對基本法第8條加以概括，也只能將其概括為“原有法律基本保留”。之所以是“基本保留”，一是因為抵觸基本法的原有法律畢竟是極少數，二是因為特別行政區成立之後，修改原有法律畢竟要有一個時間過程，所以，在特別行政區成立之初，原有法律必然是“基本保留”。

有人可能會說，“保留”不就是“不變”嗎？這種看法就是完全將“保留”與“不變”等同起來了，所以肯定是錯誤的。須知，“保留”也是一種“不變”，這只能是就一種舊的東西被保留下來的時候而言的，從這個角度考察，“保留”與“不變”是具有一定的聯繫。但是，舊的東西被“保留”下來之後還能不能變，這就不是“保留”一詞所能包含的內容了;如果舊的東西被 “保留”下來，而且之後還不能變的話，那就必須用“不變”一詞力擬限定。比如，上述基本法第5條規定其實也有一個“保留”問題，即“保留”原有的資本主義制度和生活方式，但因其本意不僅僅是“保留”，而是在“保留”之後也不能變，所以立法者使用了“五十年不變”的表述。

可以說，以基本法第8條為依據，認為原有法律五十年基本不能變的觀點不僅是從文字上將“不變”與“保留”混為一談，而且本身也是對基本法第8條規定的嚴重曲解。因為基本法第8條非常明確地規定，原有法律要得到“保留”必須符合兩個條件，除不能抵觸基本法第一個條件外，第二個條件就是沒有經特別行政區立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改。從這個條件我們完全可以得出這樣一個結論，即只要特別行政區立法機關或其他有關機關對原有法律作出修改，那就意味著被修改的原有法律不再存在，也就是不再“保留”。再說得明確一點，那就是基本法第8條已經賦予了特別行政區立法機關或其他有關機關修改原有法律的權力;如果按照上述那種“原有法律基本不變”的說法，豈不是將特別行政區立法機關或其他有關機關修改原有法律的權力一筆勾銷了嗎？這顯然是極其錯誤的。

二、是“基本不變”還是“必然有變”

如上所述， “保留”不等於“不變”，被“保留”下來的原有法律是不是可以變，除了要依照基本法的規定去理解外，還必須結合法律自身的發展規律以及澳門原有法律的現狀去理解。

眾所周知，世界上沒有也不可能有幾十年一成不變的法律，任何法律都必須隨著社會的發展而發展、變化而變化，這就是法律自身的發展規律。澳門回歸後，儘管原有的資本主義制度和生活方式得到了保留，並且是五十年不變，但這決不意味著澳門的社會就不再發展，不再會發生變化。基本法所規定的原有的資本主義制度和生活方式五十年不變，這是針對資本主義制度和生活方式的核心價值觀而言的，如生產資料的私有制，至於具體的資本主義制度和生活方式的運作模式，當然不屬於“不變”的範疇;只要社會需要，都可以變。比如，澳門回歸後，原來的博彩經營模式是獨家專營，現改為多家經營，有關博彩的法律自然要變;還比如，澳門回歸前，公務員不用交職業稅，現在同其他居民一樣也要交職業稅，有關職業稅的法律自然也要變;再比如，為了適應打擊犯罪的需要，澳門特別行政區立法會相繼制定了諸如打擊洗黑錢、恐怖主義、販賣人口、危害國家安全等犯罪的法律，以此來補充原有的刑法規定。凡此種種，都是因社會的變化而引致的原有法律的變化，但這些社會變化不涉及澳門原有的資本主義制度和生活方式的核心價值觀，並不存在抵觸基本法的問題。因此，對於澳門原有法律來說，應當並且必然要隨著回歸後澳門社會的變化而變化。說澳門原有法律五十年基本不變，這種觀點本身已經有悖於法律自身的發展規律。

除此之外，從澳門原有法律的自身現狀考察，也不可能做到五十年基本不變。毫無疑問，被保留下來的澳門原有法律實際上都是葡萄牙法律的翻版，這些法律存在著一些不容忽視的嚴重問題。比如，有的原有法律因完全抄襲葡萄牙法律，故與澳門社會的實際情況不相符合，不改就無法適應社會需要:有的原有法律因年代久遠，其內容已經背離社會現實，不改就會成為歷史的笑話;有的原有法律因澳門回歸前澳葡政府本身的立法水平較差，立出的法或違背一些法律的基本原則，或在立法技術上粗糙不堪，不改就無法提升澳門法律的科學性。凡此種種，都表明澳門原有法律五十年間太需要變了。如果真的是五十年不變，那才會使澳門法律脫離世界法律之林而成為一種老古董了。

綜上所述，無論是從法律自身的發展規律考察，還是從澳門原有法律的自身現狀考察，被保留下來的澳門原有法律，都是可以變的，根本不存在違反基本法的問題。恰哈相反，說原有法律五十年不能變，才是真正違反基本法第8條規定的錯誤觀點。

必須指出，對被保留下來的澳門原有法律究竟能變到何種程度，完全應當從社會的實際需要出發，不存在什　立法原則或立法指導思想不能變的問題。舉例來說，在刑事訴訟過程中，現在的制度是任何強制措施都必須通過法官的批示，檢察宮無權決定:這是不是一種立法原則或立法指導思想？如果是的話，只要澳門社會需要，只要澳門法律界多數人認同，一樣可以變。由此可見，對澳門原有法律的修改，是不受什　立法原則和立法指導思想制約的，即便是英美法系的立法原則和立法指導思想，只要合理，也同樣可以為我所用，關鍵是有沒有必要。當然，對原有法律的修改如果硬要說有什　限制的話，那只能以基本法為准，也就是基本法明確規定了的立法原則或制度，只要基本法沒有改，那就不能在原有法律中作出修改。比如，基本法規定的罪刑法定原則、無罪推定原則、“民告官”的行政訴訟原則，這些原則在澳門原有法律中的體現就不能改，改了就是違反基本法。還比如，最近幾年，澳門法律界對刑事起訴法庭存廢問題有不同看法，由於基本法規定了原刑事起訴法庭的制度繼續保留，因此，在基本法沒有修改之前，廢除刑事起訴法庭是不可取的，這樣做就會違反基本法;但對刑事起訴法庭的職能作出修改，則完全不受基本法的制約。

三、科學決策，循序漸進

根據基本法第8條規定，澳門原有法律既然可以變，而且除基本法有規定之外，可以不受原有法律中的立法原則和指導思想的制約，那　，究竟如何去變呢？從目前情況來看，這才是澳門法律改革所面臨的最棘手的問題。在這裏，筆者不討論具體變的措施，而只是想從宏觀上對變的途徑也就是法律改革談一點個人的看法。

首先，筆者認為，開展法律改革要防止“全盤否定另起爐灶”的急於求成傾向。有人認為，澳門回歸後，葡萄牙的管治已徹底結束，在法律領域，完全可以拋開原有法律的約束，重新制定一套適合澳門社會實際情況的法律。筆者認為，這種看法是不可行的，其主要理由有三；

第一，從澳門歷史考察，近百年的澳門法律發展史，實際上就是葡萄牙法律在澳門的延伸。且不說葡國憲法以及葡萄牙的刑法典、民法典、刑訴法典、民訴法典、商法典等五大法典在澳門的直接適用，即使回歸前澳門立法機關制定的法律(包括立法會制定的法律和總督制定的法令)，也完全由葡國法律專家以葡萄牙的相關法律為藍本制定，最明顯的就是在葡萄牙五大法典的本過化過程中，由葡國法律專家起草的澳門本地的五大法典幾乎就是葡萄牙相關法律的“澳門版”。由此可見，被保留下來的澳門原有法律，實際上就是葡萄牙法律在澳門的翻版。此種法律狀況表明，蘊藏於現實法律之中的澳門法律文化實為葡萄牙法律文化:而一種法律文化的產生、發展、改變必然會有一個漫長的過程。因此，澳門回歸後，我們必須尊重澳門法律文化乃是建立在葡萄牙法律文化基礎之上這－