「舊地新法」抵觸《基本法》和《中葡聯合聲明》

本欄此前提及到,新《土地法》違背立法學三大原則之一的「法不溯及既往原則」。認為二零一三年制定的新《土地法》,只是適用於其生效後臨時批給的土地個案,而不能追溯適用於該法律生效之前已經臨時批給的土地個案,亦即現今已經屆滿或即將屆滿二十五年臨時批給期的土地個案,仍然適用舊的《土地法》的規範,行政長官對承批商不歸責的土地,可以行使行政裁量權,在對批給期屆滿的個案進行是否歸責的判斷後,既可以決定終止其批給,也可以按照以往的處置方式,在收回土地後重新批給遠承批人,但需補收溢價金。就是在土地工務行政範疇內,《經濟房屋法》也在實施「新人新法,舊人舊法」的原則。何況,前工務運輸司司長劉仕堯也說過,新《土地法》將適用「新地新法,舊地舊法」的原則。

其實,新《土地法》不適用於其生效之前批出的土地,不單止是應當受到「法不溯及既往原則」的規範,而且更應受到《澳門基本法》和《中葡聯合聲明》的相關規定的束限。在這方面,本欄已在七月十三日《關於新〈土地法〉與〈澳門基本法〉的關係》中,初步論及。

實際上,《澳門基本法》第一百二十條「澳門特別行政區依法承認和保護澳門特別行政區成立前已批出或決定的年期超過一九九九年十二月十九日的合法土地契約和與土地契約有關的一切權利。」「澳門特別行政區成立後新批或續批土地,按照澳門特別行政區有關的土地法律及政策處理。」的規定,就決定了前澳葡政府在澳門特區成立前已批出或決定的,年期超過一九九九年十二月十九日的所有土地契約。其在一九九九年十二月十九日之後的效力,必須由澳門特區政府依法予以承認和保護。而「依法」,首先是基本法,尤其是本條的規定;其次,還要依照澳門特區的其他法律,特別是有關土地管理制度方面的法律。這樣的表述規範,就是「新地新法,舊地舊法」,亦即「法不溯及既往原則」的充分展現。按照這個表述,在澳門回歸前批出,其效期超過一九九九年十二月十九日的土地,受舊《土地法》的規範,澳門特區政府必須依照舊《土地法》承認和保護這些土地的批給效力。

而《澳門基本法》這個條文的立法依據,是源自於《中葡聯合聲明》的兩個附件。其一是《中葡聯合聲明》附件一《中華人民共和國政府對澳門的基本政策的具體說明》的第十四節:「澳門特別行政區依法承認和保護澳門特別行政區成立前已批出或決定的年期超越一九九九年十二月十九日的合法土地契約和與土地契約有關的一切權利。澳門特別行政區成立後新批或續批土地,將按照澳門特別行政區有關的土地法律及政策處理。 」

其二是《中葡聯合聲明》附件二《關於過渡時期的安排》的第二節《關於中葡土地小組》的第一條:「兩國政府同意自《聯合聲明》生效之日起,按以下規定處理澳門土地契約及有關事項:

「1、原由澳門葡萄牙政府批出的一九九九年十二月十九日以前滿期的土地契約(臨時批地和特殊批地除外)可按現行有關法律規定予以續期並收取批約費用,但續期年限不得超過二零四九年十二月十九日。

「2、從《聯合聲明》生效之日起至一九九九年十二月十九日止,澳門葡萄牙政府可按現行有關法律規定批出年期不超過二零四九年十二月十九日的新的土地契約,並收取批約費用。……」。

按照《中葡聯合聲明》這兩個附件的精神,在澳門回歸前由前澳葡政府批出的效期超過「九九」的土地,澳門特區必須依法承認和保護其當時批地契約所訂定的一切權利。也就是說,新《土地法》不適用於回歸前批出的土地。

而《澳門基本法》第一百二十條,則以法律形式將此政策固定下來:「澳門特別行政區依法承認和保護澳門特別行政區成立前已批出或決定的年期超過一九九九年十二月十九日的合法土地契約和與土地契約有關的一切權利。」「澳門特別行政區成立後新批或續批土地,按照澳門特別行政區有關的土地法律及政策處理。」這個「一切權利」,包括舊《土地法》中含有的不歸責逾期土地,在政府收回後可重新批給,但需補交溢價金的權利。因此,這其中的「承認」及「保護」,就將回歸後十三年多才制定的新《土地法》所含有的「一刀切」規範排除在外。

為了使得包括舊《土地法》在內的在澳門回歸前制定而又沒有抵觸《澳門基本法》各種法律平穩過渡為澳門特區的法律,一九九九年十月三十一日第九屆全國人大常委會第十二次會議通過了《關於根據〈澳門基本法〉第一百四十五條處理澳門原有法律的決定》。其主要內容是:

一、澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件,除同《基本法》抵觸者外,採用為澳門特別行政區法律。

二、列於本決定附件一的澳門原有法律抵觸《基本法》,不採用為澳門特別行政區法律。

三、列於本決定附件二的澳門原有法律抵觸《基本法》,不採用為澳門特別行政區法律,但澳門特別行政區在制定新的法律前,可按《基本法》規定的原則和參照原有做法處理有關事務。

四、列於本決定附件三的澳門原有法律中抵觸《基本法》的部份條款,不採用為澳門特別行政區法律。

五、採用為澳門特別行政區法律的澳門原有法律,自一九九九年十二月二十日起,在適用時,應作出必要的變更、適應、限制或例外,以符合中華人民共和國對澳門恢復行使主權後澳門的地位和《基本法》的有關規定。

舊《土地法》並未被列為附件一和附件二「不採用為澳門特別行政區法律」,但有被列為附件三。亦即有部分條款被認定抵觸《基本法》,該條款不採用為澳門特區的法律。具體是「有關出售土地以及對不動產所有權能力的葡萄牙公法人有權取得對土地佔有或使用的特別准證的條款」,亦即是教會等葡萄牙公法人對取得土地的特權的條款。而本澳和外來投資者承批的土地,不屬於此限制範疇。

因此,在二零一三年新《土地法》頒佈前,是採用了「法律繼承」的原理,適用舊《土地法》。尤其是在澳門回歸前批給的土地,必須按照《澳門基本法》和《中葡聯合聲明》的規定,受到澳門特區的依法(《基本法》和舊《土地法》)承認和保護。總之一句話,在澳門回歸前,以至是在新《土地法》頒佈生效前已經批出的土地的「一切權利」,應以舊《土地法》作規範,不因新《土地法》的「一刀切」規定而受到不合理更不合法的剝奪。