從理工事件看執行上級違章命令的責任歸屬

關於廉署「報告」揭發理工學院行政管理混亂,違章擅自設立學術單位導致機構臃腫一事,由於特首崔世安和社會文化司司長張裕反應快捷,及時作出批示或採取必要措施,應可在合法合理前提下改善「理工」的組織、管理的同時,也將可遏損止血,防止負面效應擴大,將有可能會演變為政治危機的「星星之火」撲滅在「燎原」之前。

實際上,政界的一些批評,已經有「向上燃燒」的跡象。如有政界人物指責「理工」的上司不作為,放棄對「理工」的監管,並遲遲沒有制定《高等教育法》,因而揚言要追究其責任;也有人批評在理工學院內設立「一國兩制研究中心」、「社會經濟研究所」,既不符合《澳門理工學院章程》中賦予其「負責在澳門特區提供高等教育,推廣科技文化,開展學術活動」的宗旨中的「科技文化」定位,也不符合「章程」所規定的架構設置。這些指責,雖然是未必有心,但實際上都是「矛頭上指」,不但是直指向曾任社會文化司司長(即「理工學院的上司」)的現任特首崔世安,也指向作出設立「一國兩制研究中心」行政長官批示的前任特首何厚鏵。如果不及時解決「理工」的問題,這種指責有可能就成為「燎原大火」。因此,特首崔世安和社會文化司司長張裕的明快出手,在客觀上也是避免了一場政治危機。實際上,去年的一場「市政墓地風波」,由於反應遲滯,就幾乎釀成嚴重的管治危機。

有政界人物認為,即使是「理工章程」已陳舊過時,跟不上形勢發展的需要,但也不代表可以違章。即使是上級的指示有錯,也不能照做。此語在道理上對頭,但在實踐上卻難辦,難就難在在落實執行上級命令與抵制上級錯誤指示之間,如何拿捏得當,還須有法律上的保障。

實際上,就在「理工事件」鬧得沸沸揚揚的這兩天,內地也發生了類以的事件,而且更為嚴重,是執行了上級錯誤指示的基層官員,遭到司法機關判刑懲罰;而發出違法指示的上級,則可以置之度外。

有關此事件,這兩天的《南方都市報》有連續跟蹤報導:廉江市國土局副局長何耘韜因執行上級命令、違法簽發土地證,一審被判處怠忽職守罪。而根據一審法院查明的事實,廉江市政府以房地產清理辦的名義、在相關文件上所做的「暫收百分之四十土地出讓金,辦證」的批示,明顯違反國家有關法律。負責具體執行的何耘韜,雖多次拒絕辦理並提出異議,但最終按照批示違規發證。結果,何耘韜被一審法院判處怠忽職守罪,而指令他違規的廉江市政府及其經手負責人,卻不受任何影響。

何耘韜的家屬前日召開發佈會,其妻子馮麗指出,丈夫至今沒有認罪,堅持認為其行為或有錯,錯在不死守原則,但並不構成犯罪。「當初要是頂住市政府的壓力不簽字辦證的話,說不定早就因為『破壞招商引資,破壞廉江經濟建設』獲罪。總之,你這樣幹有罪,不這樣幹也有罪。」馮麗為丈夫叫屈說:「決策者不用承擔責任,罪過全由執行者承擔。執行的沒有選擇的餘地,上級錯,你必須跟著錯。出事了上級大怒,誰讓你做錯了?可是上級不知道原來是自己先錯了。」

何耘韜的遭遇在當地公務員系統中引起一定程度的反響。一位原不願具名的老幹部說,這種情況其實比較常見,自己也會遇到領導交代的任務,不辦不行,辦了又違法,作為下屬真的很難。而法律專家則認為,根據《公務員法》相關規定,執行明顯違法的上級決定或命令的公務員應依法承擔「相應責任」,但並非一概承擔所有責任;做出違法決定或命令的上級理論上作為「共犯」也應承擔法律責任。

實際上,《中華人民共和國公務員法》第五十四條規定:「公務員執行公務時,認為上級的決定或者命令有錯誤的,可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見;上級不改變該決定或者命令,或者要求立即執行的,公務員應當執行該決定或者命令,執行的後果由上級負責,公務員不承擔責任。但是,公務員執行明顯違法的決定或者命令的,應當依法承擔相應的責任。」

按照國際慣例,為了保障管理的統一與高效,公務員有服從上級決定與命令的義務;而根據法治原則的要求,公務員有遵守國家法律、法規規定的義務。當上級的決定、命令合法正確時,這個義務是一致的;但當上級的決定、命令違法錯誤時,就涉及到如何平衡的問題了。

對此問題,有三種觀點:其一是「絕對服從說」。這種觀點認為公務員不可懷疑上級決定與命令的合法性,應當絕對服從。其目的是在於避免因下級公務員見仁見智的見解而影響行政效率。

其二是「絕對不服從說」。這種觀點認為,公務員對於上級所作的違法決定或命令,不應執行。其理由是,法治原則相對於行政目的或效果的實現,具有絕對的優先性。如果公務員對於上級違法決定或命令仍有義務執行,則事實上導致公務員成為違法執行的工具。在英國,行政人員不能因為服從上級命令而免除自己的責任,因為對於違法的命令,行政人員沒有服從的義務。但由於上級命令是否違法有時不易判斷,所以英國法院認為,如果上級命令不是明顯違法時,行政人員不服從上級命令可以免除或者最大限度減輕責任。

其三是「相對服從說」。這種觀點行為,從維護法律的尊嚴著眼,公務員有權審查上級決定命令是否合法;但為了維護管理的統一與效率,無限制地允許公務員審查上級決定命令的合法性也不可取,應當對公務員服從上級違法命令決定的義務設定一定的界限。根據德國現行法律的規定與學者通說,公務員服從上級命令決定命令的規則為:一、公務員有服從長官指令的義務,但依法律的特別規定,公務員僅遵循法律,不受指令的拘束者,不在此限;二、長官所作指示命令如構成明顯違法的,公務員不具有服從義務。公務員如果對長官指令的合法性有懷疑,應立即向其直接上級長官報告,如果直接上級長官仍然堅持原意而公務員仍有意見,公務員應向更上一級機關報告,如該更上一級長官確認指令合法時,公務員應立即執行,並得因此而免除其責任,一切責任由作出確認的長官承擔。公務員有權要求長官就其確認以書面形式作出。

目前,大多數國家和地區的《公務員法》,都採第三種方式,內地的《公務員法》也是如此。而澳門的《公共行政人員通則》在這方面就比較弱,在其第二百八十五條「紀律責任之排除」中,只有公務員或服務人員在接到上級發出的命令或指示時,倘認為存在有合理理由懷疑該等命令或指示的確實性;該等命令或指示違法;該等命令或指示明顯基於任何故意程序或錯誤資訊而發出;執行命令或指示可能引起上級未能預見之嚴重後果的情況,在預先要求以書面傳達或確認該等命令或指示後,可排除倘有的紀律責任,卻無如同內地《公務員法》上級也應「依法承擔相應的責任」的規定。

因此,「理工」的「違章」,在一定程度上也是在沒有得到法律保障的情況下的「善意違章」,它錯就錯在沒有在事前未有「在預先要求以書面傳達或確認該等命令或指示」,以作為減輕自己責任的「護身符」。

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