前言

2010年6月29日簽署的「海峽兩岸智慧財產權保護合作協議」除了設置兩岸智慧財產權主管機關的直接溝通平臺，更建立了協處機制，以協助國人處理在大陸被仿冒、盜版及搶註等問題。以下將詳細介紹該協處機制的運作、協處的原則、範圍及受理的方式等，期使國人能瞭解並妥善運用此機制，提高協處機制執行成效。

協處機制的運作

一、雙軌制

協議簽署前，國人在大陸面臨智慧財產權問題須請求協助時，係透過兩會提供協助，亦即海基會於收到人民協助的請求時，會直接轉請大陸海協會提供協助。

協議簽署後，兩岸成立專利、商標、著作權及品種權工作組的直接溝通平臺。國人可透過工作組平臺，由我方相關主管機關〔經濟部智慧財產局(以下簡稱智慧局)或行政院農業委員會(以下簡稱農委會)〕通報大陸相關主管部門依協議第7條協處，亦可向海基會請求協助，由該會將人民請求協助之問題轉請大陸海協會協助處理，並同時函請智慧局或農委會依協議第7條進行協處，形成雙軌制運作。

二、受理的對象

本協議旨在保障兩岸人民智慧財產權權益，故協處機制受理的對象限於兩岸地區的人民，以我方受理的對象而言，包括台灣地區之政府機關、法人、團體、個人及大陸地區的台資企業等。

三、協處的原則與範圍

因智慧財產權保護採屬地原則，兩岸即使簽署了協議，要在大陸取得專利、商標或植物品種權的保護，還是要依照大陸的法律規定，申請註冊或登記，才能取得保護。所以兩岸簽署本協議後，在台灣取得的專利、商標或植物品種權等，並無法自動在大陸受到保護。同樣地，智慧財產權遭受搶註、仿冒或盜版時，也不能期待成立該協處機制後，政府就會主動介入每個智慧財產權保護問題。智慧財產權基本上是私權，權利人要先「自己當警察」，要受到保護就要先去註冊，要去執行、啟動程序，完備應該進行的程序，才能受到保護。

協議建立的協處機制是要協助權利人在申請註冊、登記或請求救濟的過程當中所遭遇到的困難，例如遇有不合理對待或違反法律適用原則等情事，得檢具相關事證向相關主管機關請求協處。但什麼是「不合理對待」或「違反法律適用原則」呢？

（一）不合理及不公平對待

所謂受到不合理及不公平對待之情事，尤指程序事項之處理違反公平正義原則。例如：註冊申請案因商標被他人搶註而遭駁回申請，除已提出駁回復審案外，若已同時對搶註之引證商標提出爭議案，因該爭議案之審理結果，將影響駁回復審案之救濟結果，基於行政程序經濟考量，若經申請人請求暫緩審理駁回復審案，優先加速審理爭議案或將二案併案審理，卻遭拒絕時，即屬受有不合理對待之情事。

又例如有一民眾反映，其大陸專利申請案經審查員數次要求修正，認為審查員應一次指明如何修正，數次要求修正有刁難之嫌，要求協處。但因審查是否合宜涉及主觀認定，且經智慧局檢視申請人提供之審查意見通知書，係申請人第一次提出之修正有修正超出之問題，而第二次修正未能克服審查員指出之所有缺陷，因此才會有第三次的審查意見通知書，以該案而論，審查員並未逕予核駁，而給予申請人多次修正機會，應不符合「受到不合理及不公平對待」之協處原則。

（二）違反法律適用原則

所謂違反法律適用原則，尤指大陸相關行政主管部門不依或違反大陸法令或其審查及審理標準等情事所為裁定或決定等情形。例如，依大陸商標法第28條:「申請註冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經註冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。」其適用以申請註冊的商標與「已經註冊的或者初步審定的商標」相同或近似為前提，並不包括申請在先但尚未初步審定的商標在內，是大陸商標局若引證尚未初步審定的商標予以駁回者，該裁定顯然違反其法令規定。

又例如，依大陸著作權行政處罰實施辦法第13條規定，大陸著作權行政管理部門應當在收到所有投訴材料之日起15日內，決定是否受理並通知投訴人。不予受理的，應當書面告知理由；第十五條第2項規定，執法人員應當及時將有關情況和材料報所在著作權行政管理部門，並於發現情況之日起7日內辦理立案手續。是以，若經舉報著作權侵權之行政查處案件，大陸受理機關逾上述法律規定的期限內，未辦理立案手續或仍不決定是否受理者，即屬有違反其法令規定之情形。

（三）案件尚繫屬於大陸行政機關

由於本協議建立的溝通平臺為兩岸相關行政主管部門，協處機制之運作，僅限於兩岸相關行政主管部門間之溝通協處，若請求協處案件已進入法院審理的司法程序，即非本協處機制協處的範圍。

（四）未通報協處的案件主要類型

依據上述協處原則與範圍的說明，以智慧局收到請求協處的案件當中，未通報協處的原因可歸納如下：

1. 無不合理對待：此種情形包括在大陸請求保護或救濟的過程中，遭受不利益的結果係因自己過失、主張其商標在大陸具有相當的知名度，但卻無法提出足夠的證據、初步研判大陸行政主管部門所為的決定符合大陸相關法令規定；

2. 未依大陸相關法令規定提出申請或救濟；

3. 請求協處案件已繫屬法院；

4. 外商案件。

四、受理的方式

請求協處得以電話、書面、傳真或電子郵件方式為之，並應提供具體的相關說明及佐證資料。對於請求協助案件的處理，智慧局均具體掌握請求協處人所遭遇的困境，並依大陸相關商標法令及審理標準規定，指導請求協處人正確引用法條及檢附必要事證，若尚有其他救濟途徑，亦會給予適當的建議及提供法律協助，讓請求協處者能夠順利獲得權利救濟以解決問題。

五、協處機制的執行成效

從該協議自2010年9月12日生效至本（2013）年4月30日為止，智慧局受理請求協處案件為329件，其中9成為商標案件，計298件。協處成功的案例，例如在台灣頗具知名度的「MSI微星科技」、「台銀」、「台生技」等商標在大陸遭惡意搶註事件，經由協處機制已在大陸商標局及商標評審委員會積極協助下，加速獲得解決。另外，大陸已於本年4月16日撤銷遭到搶註的「吉園圃」商標，貼有我「吉園圃」商標的台灣蔬果可望加速登陸。

從協處成功的案例分析協處成功的主要原因為：

（一）明顯惡意搶註事實，能提出積極事證

1. 商標若遭他人搶先註冊，以致申請註冊受阻，應依大陸商標法規定透過異議或爭議程序處理。在大陸撤銷搶註商標可主張之事由：

與已註冊或初步審定之商標近似；

有害於社會主義道德風尚或者有其他不良影響的；

複製、摹仿或者翻譯他人馳名商標；

損害他人在先權利或搶註他人已經使用並有一定影響商標；

擅自註冊被代理人或被代表人商標；

以欺騙手段或其他不正當手段取得商標註冊；

連續三年停止使用。

2. 注意事項

智慧財產權保護採屬地原則，商標須在大陸註冊始能獲得保護；

跨組群類似的商品，大陸商標局審查商標註冊申請案時，不會主動交叉檢索，與我國不同，只能透過異議案或爭議案解決；

大陸商標主管機關及法院實務，認為商標使用證據應在大陸地區內使用；

大陸所謂“一定影響”商標是對未註冊商標進行保護所要求該商標在一定的地域範圍內，為該範圍內的相關公眾所知曉的程度，其要求之程度，低於馳名商標且不會過高；

馳名商標認定係“被動保護、個案認定”，不可單就是否為馳名商標申請認定；且

A. 據爭商標若未註冊，其持續使用期間應在系爭商標申請日之前滿5年。

B. 據爭商標若為註冊商標，其註冊的時間應在系爭商標申請日前滿2年，且其持續使用期間應在系爭商標申請日前滿5年。

C. 大陸商標審理標準3.4，爲證明商標馳名所提供的證據材料不以大陸為限，但當事人提交的國外證據材料，應當能夠據以證明該商標為大陸相關公眾所知曉。

應特別注意各個主張法條之構成要件，才不會因舉證證據不足而導致爭訟失利；

（二）在大陸地區實際使用商標且具知名度

商標協處案件易協處成功的另一原因係該商標在大陸有實際使用商標的事實且具一定的知名度。惟如果該商標尚未在大陸實際使用，要舉證該商標的知名度已傳遞至大陸，建議可提供下列的證據資料：

1. 從大陸圖書館搜集在大陸地區報載企業或商標商品相關消息；

2. 統計大陸人士來台觀光或進住、造訪所經營飯店的人數；

3. 於桃園或臺北松山機場設專櫃或刊登燈箱廣告；

4. 提供在大陸有發行的國際性雜誌刊登廣告或有相關報導的證據；

5. 提供在大陸有公開相關市占率的報導；

6. 企業網站統計來自大陸的點擊量及自大陸地區之訂購數量或查詢情形之數據，特別是來自系爭商標申請人或者註冊人，或其所屬地域的相關資訊。

（三）涉及公益或對民眾影響層面較大案件較易受關注

「台灣優良農產品CAS」、「台灣有機農產品CAS ORGANIC」證明商標申請案，因為涉及維護農民重大權益之公益需要，透過協處機制請大陸商標局優先加速審查，已於民國100年1月起陸續獲准註冊，即為實例。

結語

為提高協議機制成效，智慧局除訂定兩岸商標協處作業要點及協處流程圖外，於網頁亦設置「兩岸智慧財產權執法協處專區」，提供各項協處案件受理信箱及專線諮詢，以就各項智慧財產權於大陸遭侵權時，權利人該如何主張權益及有效利用協處機制提供協助。此外，還不定期辦理協處機制及大陸相關法令宣導說明會，讓國人瞭解並善用此機制。

未來智慧局將持續積極地透過協議建立的主管機關溝通平臺與協處機制，定期檢視協議的執行成效，並加強兩岸的交流與相互瞭解，期能藉由對大陸執行有效性的深入瞭解，更有效地落實我國人民智慧財產權在大陸的保護。