一、大陸台商有瞭解「保證」的必要

台商在中國大陸進行內銷，為了確保貨款有運用「擔保」的必要；或向金融機構借貸，金融機構也會要求台商提供「擔保」。

「保證」屬於擔保的一種，大陸《擔保法》第6條規定：所謂「保證」乃指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

台商為債權人或擔任「保證人」時，一定要瞭解「保證」相關的法律規定，以確保自己的權益。

二、保證的種類

保證的種類，其可分為「一般保證」、「共同保證」及「連帶保證」；現分述如下：

1. 一般保證：當事人在「保證合同」中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為「一般保證」（參見大陸《擔保法》第16條第1項、第17條第1款）。一般保證的保證人享有「先訴抗辯權」（參見大陸《擔保法》第17條第2款），但有下列情形之一者，不在此限：債權人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；人民法院受理債務人「破產案件」，中止執行程序的；保證人以「書面」形式，放棄「先訴抗辯權」的（參見大陸《擔保法》第17條第3款）。

2. 共同保證：是由兩個以上保證人保證同一債務。大陸《擔保法》第12條規定：「同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任…」。

3. 連帶責任保證：當事人在「保證合同」中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證（參見大陸《擔保法》第18條第1款）。連帶責任保證的債務人「主合同」規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可要求「保證人」在其保證範圍內承擔保證責任（參見大陸《擔保法》第18條第2款）。

三、對一般保證的認識與運用

（一）保證合同為「要式合同」：

合同有要式與不要式之分，而依大陸《擔保法》第13條規定：保證人與債權人應當以「書面」形式訂立保證合同；所以，一般保證合同也是「要式合同」。

（二）注意保證合同的必要內容：

合同內容的完備甚為重要，而保證合同至少應包括下述內容：被保證的主債權種類、數額；債務人履行債務的期限；保證的方式；保證擔保的範圍；保證的期間；雙方認為需要約定的其他事項（參見大陸《擔保法》第15條第1款）。

（三）一般保證人享有「先訴抗辯權」：

一般保證的保證人在「主合同」糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任；一般保證人享有的這種拒絕承擔保證責任的權利，稱為「先訴抗辯權」，此為大陸《擔保法》第17條第2款所明定。

（四）債權人應注意在擔保期間內，避免使保

證失效的情形發生：

依大陸《擔保法》的規定，債權人應與保證人約定「擔保期限」，一般保證的保證人與債權人未約定「保證期間」的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起「六個月…」；所以，債權人必須在擔保期間內向保證人主張權利。

四、對共同保證的認識與運用

共同保證合同也是「要式合同」，必須以「書面」為之；其合同內的必要內容也如上所述；此外，提醒大陸台商應注意以下三點：

（一）大陸《擔保法》的「共同保證」的規定：

大陸《擔保法》第12條規定：「同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應承擔的份額。」；由前述規定，大陸《擔保法》對於「共同保證」，如保證人沒有約定保證份額的，法律即要求保證人須承擔連帶責任，此一規定是從保護債權人債權實現的角度出發，原則上規定了共同保證人之間的連帶保證責任。

（二）共同保證的基本特徵及其與「一人保證」的不同：

按「共同保證」雖為「特殊保證」，但其仍具有「一人保證」的基本特徵，即：

1. 債權性：保證是專為擔保債權實現而設立，以債權的存在為其前提；

2. 人身性：保證是屬人的擔保，而具有一定人身性的特徵；

3. 從屬性：保證是為擔保「債權」而設立，故具有「從屬性」。

至於「共同保證」與「一人保證」究竟有何不同？筆者認為主要有三：

1. 共同保證的保證人一定是二人以上，至於「一人保證」的保證人僅有「一人」；

2. 共同保證的客體必須是共同保證的行為；

3. 共同保證的法律關係與「一人保證」相較，自然較為複雜；在「共同保證」的情形下，存在著兩方面的法律關係，一者是共同保證人間的「內部法律關係」；再者是共同保證人與主合同債權人、債務人間的「外部法律關係」。

（三）共同保證之保證人的追償權：

首先介紹「按份共同保證」及「連帶共同保證」。如共同保證的保證人間有約定保證份額的，即為「按份共同保證」；如未約定保證份額，而其保證人間依法承擔連帶責任，即為「連帶共同保證」。大陸〈最高人民法院關於適用《擔保法》若干問題的解釋〉第19條第1款規定：「兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證」。

至於保證人的追償權，在大陸《擔保法》第31條規定：「保證人承擔保證責任後，有權向債務人追償」，此於「按份共同保證」、「連帶共同保證」均有適用；至於共同保證的保證人中已先履行了全部保證責任，是否可向其他保證人行使「追償權」？就此問題可分下述兩種情形探討：

1. 在保證人之間負連帶責任的共同保證，如果負連帶責任的各保證人之間相互約定有各自承擔的份額，但未告知或徵得債權人的同意，各保證人之間的約定不得對抗債權人，每個保證人對債權人的債權承擔保證責任；若其中一個保證人履行了全部保證責任，則可按照保證人之間的相互約定各自承擔的份額而向其他保證人行使「追償權」，要求其他保證人清償應承擔的份額。

2. 在保證人之間負連帶責任的共同保證，如果各保證人間沒有約定各自承擔的份額，履行了全部保證義務的連帶保證人之追償權，基於共同保證人間實質上是一種連帶債務關係，保證人之間如未對承擔份額約定，則各個保證人承擔的份額應當均衡分擔；理由是根據民法的平等原則及根據民事責任分擔原理，在保證責任的產生對於保證人相互之間不存在主觀過錯，要求任何一方承擔全部責任於法無據，且大陸〈最高人民法院關於適用《擔保法》若干問題的解釋〉第20條第2款也規定：「連帶共同保證的保證人承擔保證責任後，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔」。

五、對連帶保證的認識與運用

連帶保證合同也是「要式合同」，必須以「書面」為之；其合同內的必要內容也如上所述；除此之外，大陸台商應注意以下三點：

（一）連帶保證人無「先訴抗辯權」:

一般保證的保證人享有「先訴抗辯權」而連帶保證人與債務人負連帶清償責任,所以無「先訴抗辯權」。

（二）債權人須明白保證擔保的範圍：

大陸台商運用連帶責任保證藉以擔保，而在擔保中「保證擔保的範圍」至為重要。關於其範圍，依大陸《擔保法》第21條規定：「Ⅰ、保證擔保的範圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同沒有約定的，按照約定。2、當事人對保證擔保的範圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。」。所以，大陸台商可以於成立「保證合同」時，在合同內具體明確約定，藉以確保自身權益！

（三）債權人須注意保證期間：

債權人與保證人可以於「保證合同」內約定「保證期間」，如果未約定時，該怎麼辦？依大陸《擔保法》第26條第1款規定：「連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任。」。債權人務必注意在「保證期間」向保證人要求承擔保證責任，方可使保證人承擔起責任（參見大陸《擔保法》第26條第2款）。另外尚須注意「訴訟時效」，因為保證期間與保證的訴訟時效是不同的。

五、結語

綜上所述，「保證」為擔保的方式之一，於大陸《擔保法》中規定，其屬於「人保」，而不同於「物保」（如抵押權、質權…）；運用時涉及相關法律規定，其與台灣《民法》中的規定不同，大陸台商基於「入境問法」的原則，唯有瞭解相關法律規定，才能正確運用！

（李永然／文）