王振民

1997年中國恢復對香港行使主權。1999年中國恢復對澳門行使主權，從憲法和法律角度來說，港澳回歸後，既有“不變”的地方，即法律和司法制度基本不變，經濟和社會制度不變，等等；但是也有“變”的地方，最大的變化就是“法統”和憲法體制的根本性改變。港澳基本法對“不變”的地方著墨較多，以致很多人認為基本法就是一部關於“不變”的法律，我們過去關注“不變”的一面也較多，較少關注憲法層面“變”的一面。對“變”的一面有意無意地忽視，影響到我們對回歸後港澳新憲法架構和秩序的理解，也影響到新憲法體制與原有法律和經濟社會制度的磨合。本文試圖探討港澳回歸後基於國家恢復對港澳行使主權以及政權的和平移交，以中國憲法和基本法為核心的港澳特區新憲法秩序是如何取代之前港英和澳葡的憲法規範，建構了特區新的憲法體制和秩序。

一、港澳回歸後主權層面和基本規範的改變

為了保証香港、澳門政權的順利移交。確保港澳社會發展的連續性和穩定性，使港澳社會不因回歸而受影響，中英、中葡《聯合聲明》和兩部《特別行政區基本法》，都發出了強烈的“不變”的信號。“一國兩制”的核心就是在實現“一國”的前提下，維持“兩制”各自的現狀不變，寓“變”於“不變”中。中國恢復行使主權、實現“一國”固然是大大的“變”，這個“變。是必需的。但是，這個“變”要在“不變”中實現，也就是說，既要“變”。又要維持港澳原有的資本主義制度不變，同時維持內地的社會主義制度也不變。可見，“一國兩制”就是有條件地維持現狀，即在實現統一的情況下兩個地方各自保留自己的制度現狀。作為“一國兩制”法律化產物的《基本法》體現了“不變”的精神，也完全可以理解。也許正因為《基本法》關於“不變”的信號太強烈，過去對“一國兩制”和《基本法》的解讀人們通常較多關注到其“不變”的一面，而較少關注“一國兩制”和《基本法》所體現出的憲制層面“變”的一面。

（一)主權層面的革命性改變

在政治上最大的“變”就是中國恢復了對香港、澳門行使主權。盡管我們不承認中英之間19世紀簽訂的關於香港的三個不平等條約，但是，我們不得不接受英國在香港行使主權的事實。我們也不得不接受葡萄牙統治澳門400多年的事實。對於香港、澳門來說，九七、九九回歸意味著“主權革命”，即主權的行使者由英國、葡萄牙恢復為中國。這是最高層面的主權上的“變”。主要體現在:中國從英國和葡萄牙手中接管了香港、澳門，中國軍隊進駐港澳，實際控制香港、澳門所有土地；中國的國旗在香港和澳門地區尤其是兩地政府大樓上面升了起來，而英國和葡萄牙的國旗則降下來；盡管原政府大部分公務員維持了不變，對市民的服務不變，但名稱改為“中華人民共和國香港特別行政區政府”和“中華人民共和國澳門特別行政區政府”；居民中的中國居民的政治法律身份改為“中國公民”；香港在國際上的身份改為“中國香港”，澳門在國際上的身份改為“中國澳門”。通過主權上的改變，我們實現了“一國”。上述這些都是主權層面發生變化的表現。盡管這些改變是最重要、最根本的“變”，但是與居民的日常生活相隔較遠，人們在日常工作生活中甚至感覺不到這些變化，馬仍然在跑，舞仍然在跳，賭場照開。除了名稱上、名片上、信紙抬頭上、地址上加上了“中國”二字，除了大街上看到新升起的中國國旗、特區區旗提醒我們香港、澳門這兩塊土地上的主人發生了變化外，其他一切與我們日常生活有關的都沒有變。這體現了中國領導人之前所講的，1997年7月1日香港回歸中國，除了國旗發生變化外，第二天早上大家起床後會發現其他什麼都沒有變化。在人類歷史上，一個地方一旦主權狀況發生了變化通常會帶來一系列明顯的變化，尤其會給社會生活、給人們的日常工作帶來巨大的影響，但是這些在香港、澳門回歸的實踐中我們卻沒有看到，居民的日常生活工作基本沒有受影響。中國政府把對居民日常生活工作所可能發生的影響已經壓到了最低限度。這是成功的回歸，是“和平統一，一國兩制”的勝利。

(二)基本規範和權力來源的變化

上述最高層面主權上的改變直接引發了香港、澳門地區基本規範和權力來源或者說合法性的變化。根據當代著名法學家、純粹法學的創始人凱爾森(HansKelsen)關於“基本規範”（basic norm，或者Gmndnorm)的理論，一個社會的“主權革命”必然帶來“基本規範”的變化。凱爾森認為，人們之所以必須遵守法律，是因為這些法律是根據更高級的規範制定的，而這些更高級的規範是有效的。人們之所以要遵守那些更高級的規範、那些更高級的規範之所以是有效的，那是因為它們是根據更高級的“基本規範”制定的，而那些更高級的“基本規範”是有效的。這樣法律就形成了一個效力等級系統，法律規范也形成了一種效力等級層次結構:從一般法律規范到高級法律規範，一直到基本規範。某一個層次的規範是合法的、有效的，那是因為這一規範的上一級規範也是合法的、有效的。這個效力等級一直可以追溯到“基本規範”，它是合法的、正統的、有效力的，這樣人們才遵守整個法律制度。

所謂“基本規範”，是指具有最高效力和能夠產生其他法律規範的規範，換言之，“基本規範”是不能從更高規範中引申出其效力的最終規範。“基本規範”是如何產生的呢？凱爾森認為，“基本規範”來自開國元勛們的言行，其表現形式通常是開國元勛們主持召開的國民大會所制定的憲法。這憲法的效力是這個國家最高的合法性、正統性的來源，是該國法律秩序中一切規範效力所依據的最高權威。人們無法質疑它的合法性、正當性，因為其本身就是一切合法性、正當性的來源，它的存在是一種客觀現實，是無需証明的。因此，如果只是修改一般的法律規範或者在原有憲法基礎上修改憲法，只要這個最終的基本規範不變，這個國家的法統、價值標准、權力和權利的來源、合法與非法的界限就不會變。但是一旦這個最終的“基本規範”發生了變化，那麼一切就全變了，法統和是非觀念就變了，那就是“變天”了。

“基本規范”的根本變化，通常發生在這個國家或者地方發生革命以後，或者發生了革命性的政權更迭，實現了“改朝換代”，人民希望有一個新的開始，廢除了原有的法統。 1949年10月1日的中國就是如此。1997年7月1日的香港也是如此，回歸前，香港的最高“基本規范”是英國的法統，其法律表現形武就是《英皇制誥》和《皇室訓令》，回歸後香港的“基本規範”就是中國憲法，其法律表現形武就是中國全國人大為香港制定的《香港特別行政區基本法》。1999年12月20日的澳門也是如此。盡管有那麼多“不變”，包括法律和司法制度基本不變，但是支撐這些法律、制度、體制的法理、憲法架構、“基本規範”發生了變化，權利和權力的來源發生了革命性變化。

香港大學法律學院榮休教授韋利文(RaymondWack9)先生很早關注並用基本規範的理論來分析香港九七回歸的法理意義。1993年他就發表了“一個國家，兩套基本規範？基本法和基本規範”(OneCountry，Two Grundnormen!The Basic Law and theBasicNorm)一文。在文中他寫道:

顯然，基本法要在改變香港法律制度的憲制基礎的同時，嘗試保持這些法律制度的連續性。 理基本規範應該具有“中立性”，因此沒有什麼邏輯上的理由會讓人們說，為什麼一個社會主義法制的基本規范不能成為一個資本主義法制的基本規範……凱爾森堅持認為他的基本規範與法律制度背後的意識形態無關。

韋利文教授在文中也探討了有沒有可能讓香港不僅保留原有的法律和司法，而且也同時保留這些原有法律和司法背後的憲法基本規範:

盡管凱爾森沒有排除一個共同體擁有兩個“基本規範”的可能性，1997午後香港資本主義的普通法可以說來自另外一個“獨立的”基本規範，但這是一個誤解。1997年後香港一切規則的有效性取決於一個基本規範，這個基本規範的有效性來自於中國憲法。況且，一個法律制度不能建立於沖突的基本規範之上。

1997年香港回歸，1999年澳門回歸，盡管港人、澳人原來熟悉的一切似乎都沒有變化，尤其是他們所熟悉的法律及司法制度得以保留，資本主義制度和生活方式得以保留，但是這些資本主義的制度體制背後的基本規范由原來同屬于資本主義的英國、葡萄牙創造的基本規範轉變為中國社會主義政權創造的基本規範。

可見，1997年香港回歸，1999年澳門回歸，盡管那裏的法律和司法制度、資本主義制度和生活方式保持不變，與內地的仍然不同，但是香港、澳門和內地的主權統一了，香港、澳門和內地的基本規範、權力來源也統一了。雖然內地各省不享有香港、澳門享有的高度自治權，但是香港、澳門從此與內地各省一樣，香港、澳門享有的所有權力也來自中國中央政權的授權!與內地不同之處在於中央授予權力的劃、和多少不同，以及兩地的社會制度不同。

二、基本規範改變的具體表現

香港、澳門回歸後，基本規範的變化具體表現在以下幾個方面。

(一)中國憲法開始在特區生效

擁有統一的憲法是一個國家實現統一的政治和法律表現。不僅單一制國家只能有一部憲法，在聯邦制國家，即便每一個邦、州或者共和國都可以制定自己的憲法，但是這些憲法都不能擁有主權，這些憲法類似我們的《基本法》，只不過他們稱其為“憲法”罷了。例如，美國50個州的“憲法”，都可以叫做constitution，但是基本名不副實，因為沒有主權因素。美國最早成立的13個州的憲法當時是貨真價實的憲法，擁有獨立主權。但是1787年5月至9月在美國制憲會議上，這13個州自願讓渡了自己的主權給新成立的美國及其憲法，實現了國家統一。從此，各州保留了自己失去主權的名義上的“憲法”，此外擁有