一、前言

台商在大陸地區經商憑藉過去的經驗以及認真打拼的精神，往往都能在自己行業領域佔有一席之地，但是經營一個企業，產品的品質固然重要，產品銷售後的貨款回收更加重要，這牽涉到企業的資金流問題。筆者在大陸地區從事法律服務多年，台商面對貨款的積欠是最頭疼的問題。往往台商在銷售之初，心思都放在如何把貨物銷售出去，對於合同條款並不是那麼在意，但是到收款時，合同條款就成為對方賴帳的護身符。對於此類問題，筆者簡單提出以下幾點供讀者參考。

二、成功追討第一步—法律檔是否完備

筆者常常遇到台商當對方欠款時，希望找律師發律師函警告對方儘快還款，可是自身的法律檔是否完備？如果對方一拖再拖就是一個「老賴」，打官司有無把握？台商在這方面常考慮不足，所以，以下針對台商如果日後不得已必須打官司時的手中籌碼，先自我檢討。

(一) 內部收集整理並分析欠款專案資料

盡可能備齊以下資料：a）合同；b）送貨憑證（收貨憑證）；c）往來函件、會議記錄；d）發票。

首先，對於合同的問題，至少要考慮合同是否有效？以及合同的形式（影本、傳真）等。依據《合同法》第10條：當事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式。所以，口頭合同也是合同的一種形式，但如果雙方只有口頭合同，往往就必須考慮到「口說無憑」的法律風險，另可參考《買賣合同司法解釋》第一條：當事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結算單、發票等主張存在買賣合同關係的，人民法院應當結合當事人之間的交易方式、交易習慣以及其他相關證據，對買賣合同是否成立作出認定。對帳確認函、債權確認書等函件、憑證沒有記載債權人名稱，買賣合同當事人一方以此證明存在買賣合同關係的，人民法院應予支持，但有相反證據足以推翻的除外。這是法院處理此類問題的立場，因此企業要注意：1、供貨企業在協商好物品、價格、數量等條件後，在發貨之前最好讓對方簽署一個簡單的訂單或者確認書。2、供貨企業要注意保留其送貨憑證或者對方的收貨憑證。3、發生糾紛後注意用書面往來保留雙方溝通的證據。

另一個需要注意的問題是手中只有「影本」是否可以作為雙方有書面合同的依據？這個情況也是實務中常見的問題，其實傳真檔作為書面證據的一種，可以在訴訟中作為證據，但是如果僅有傳真件而沒有其他證據的情況下，法官通常認為該傳真件是「孤證」而對採納該證據持謹慎態度。因此應注意通過其他證據來證明傳真內容的真實性，比如送貨記錄,雙方在履行中的會議紀要等等。依據《買賣合同司法解釋二》的第1條規定：當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規定以外的其他內容，當事人達不成協定的，人民法院依照合同法第61條、第62條、第125條等有關規定予以確定。

有的時候當事人手中只有發票，這時法院將會如何認定？依據《買賣合同司法解釋》第8條：出賣人僅以增值稅專用發票及稅款抵扣資料證明其已履行交付標的物義務，買受人不認可的，出賣人應當提供其他證據證明交付標的物的事實。合同約定或者當事人之間習慣以普通發票作為付款憑證，買受人以普通發票證明已經履行付款義務的，人民法院應予支持，但有相反證據足以推翻的除外。換言之，發票的證明事項有限，最好能有其他輔助證據，這對於日後打起官司都很重要。

三、成功追討第二步—選擇法院或仲裁機構

檢視完手中的資料作到心中有數後，雙方就可以開始協商，但協商無非是雙方自願且各自讓步，如果對方不願意或要求我方讓步過大，也是會協商不成的，這時只能考慮進入訴訟或仲裁了。大陸地區法院的基本情況，大家可能比較熟悉，可是對於仲裁接觸較少，所以以下簡單介紹大陸的仲裁制度。

仲裁制度是指民（商）事爭議的雙方當事人達成協議，自願將爭議提交選定的第三者根據一定程式規則和公正原則作出裁決，並有義務履行裁決的一種法律制度。 仲裁通常為行業性的民間活動，是一種私行為，即私人間的裁判行為，而非國家裁判行為，它與和解、調解、訴訟並列為解決民（商）事爭議的方式。如果當事人原意將糾紛提交仲裁機構處理，仲裁條款的規範寫法是：「因本合同發生的爭議，應當協商解決，協商不成的，提請☆☆仲裁委員會按其仲裁規則進行仲裁。」這點非常重要，因為根據大陸地區《仲裁法》第16條的規定，當事人簽訂的仲裁協定或在合同中約定的仲裁條款必須具有以下三項內容：①必須有明確的請求仲裁的意思表示；②必須約定明確的仲裁事項，且該事項不能超出法律規定的仲裁範圍；③必須有選定的仲裁機構。如果仲裁協議或仲裁條款缺少上述任意一項內容，將導致仲裁協定或仲裁條款無效，從而無法通過仲裁的方式解決爭議 。

仲裁案件是由仲裁庭作出裁決，因此仲裁庭的組成非常重要，仲裁庭一般是按照以下流程組成：

(一) 當事人選定仲裁員。

1. 當事人應當在仲裁委員會設置的仲裁員名冊中選定仲裁庭的組成人員。

2. 仲裁庭可以由一名仲裁員或者三名仲裁員組成。仲裁庭由三名仲裁員組成的，設首席仲裁員。一般爭議金額在人民幣100萬元以上或者爭議金額雖在人民幣100萬元以下但當事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，各方當事人應當在仲裁受理通知書規定的期限內，在仲裁員名冊中各自選定一名仲裁員作為仲裁庭的組成人員，另一名首席仲裁員由當事人共同選定。當事人也可以在仲裁委員會推薦的首席仲裁員名單中提名一至三人為首席仲裁員，推薦名單中有一名仲裁員被當事人提名重名的，該仲裁員視為被當事人選定為首席仲裁員，有兩名仲裁員以上被當事人提名重名的，由仲裁委員會主任在該重名人選中確定首席仲裁員，如果當事人未提名或雖提名但未重名的，視為當事人未共同選定首席仲裁員。當事人一方為二人或二人以上的，應當共同選定仲裁庭的一名仲裁或首席仲裁員。當事人約定或本規則規定由一名仲裁員組成仲裁庭的，各方當事人應當在規定的期限內在仲裁員名冊中共同選定一名仲裁員。

(二) 仲裁委指定仲裁員。下列情形之一的，由仲裁委員會主任指定仲裁庭的組成人員：

1. 當事人共同委託仲裁委員會主任指定的；

2. 當事人一方為二人或二人以上未共同選定的；

3. 當事人未選定或逾期選定的；

4. 當事人應當共同選定而未共同選定的。

這裡要特別提一下，台商對於大陸地區的司法制度信任不足，去法院解決糾紛時往往認為法官與對方熟識，判決結果當然偏袒對方，但仲裁是由雙方各自選任仲裁員，自己選擇的仲裁員信任度應該較高，而且現在還可以選任台籍仲裁員，應該更加信任這個制度。

四、成功追討第三步—起訴或提起仲裁並申請保全

既然雙方無法以協商方式解決糾紛而進入了司法程式，就要考慮打贏官司並能有效拿回貨款，因此保全程式（臺灣稱為「假扣押」）就是不可少的程式，所謂「成功的保全，係追討貨款成功的保障」。採取保全措施前必須先調查對方的財產線索，包含對方名下的房產、銀行帳戶、機器設備、汽車等有價值的財產。且提出保全申請，就是在官司尚未有結果前凍結對方財產，所以必須提供擔保，一般法院會要求一定比例的現金（大約為三分之一），有些法院也可接受房產及信用擔保。

提起司法手段要注意訴訟時效，普通案件的訴訟時效為二年，幾種特殊案件的訴訟時效為一年，（大陸《民法通則》第136條下列的訴訟時效期間為一年：（一）身體受到傷害要求賠償的；（二）出售品質不合格的商品未聲明的；（三）延付或者拒付租金的；（四）寄存財物被丟失或者損毀的。）另涉外貨物糾紛的訴訟時效為四年。

五、增加成功追討貨款的幾個法寶—亡羊補牢

面對應收帳款，需要抓住一個要點：時機。換言之，當債務人有錢時、有意願時，且債權人文件齊備時，成功機會最大。如果有機會雙方友好協商而且債務人表現出還款誠意，建議採取以下手段：

(一) 轉換法律關係

a）將貨款糾紛轉化為欠款糾紛

就是由債務人出具：對帳單、還款計畫、欠條、保證書等，如此就可免除對方日後提出《合同法》第66、67、68條各種抗辯權的可能。而且債務人既然原意出具以上相關檔，建議在出具的同時，辦理「具強公證」，使該法律檔具備日後免經訴訟程式即可申請強制執行的效力。其法律依據是《公證法》第37條：對經公證的以給付為內容並載明債務人願意接受強制執行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行。及《民事訴訟法》第238條。換言之，日後債務人反悔，債權人不必經過漫長的訴訟程式，可以直接進入執行階段，減少不必要的金錢和時間的浪費。

b）將貨款糾紛轉化為所有權返還糾紛—當然前提必須在合同中約定「所有權保留」條款

依據《合同法》第134條：當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬於出賣人。一般交易習慣動產交付就隱含所有權移轉，但法律規定所有權移轉與交付是可以依雙方約定加以脫鉤的，這就給雙方多一個選項，出賣人往往在收到50%貨款左右，就交付標的物，如果最終能將貨物所有權保住且將貨物取回，這時出賣人的損失就可以降低，不失為較好的保障措施。另《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》針對所有權保留制度，提出更加詳細條文使其具備可操作性，這些內容都可供讀者參考。

(二) 拉入有還款能力的協力廠商—善用「代位權訴訟」

其實追討貨款的官司是否要打，主要的重點在債務人有無還款能力，如果債務人確實已無財產可供清償，訴訟的意義不大，但如果債務人有應收的債權但故意不去收回，這時就可考慮採用「代位權訴訟」，其法律依據是《合同法》第73條：因債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬於債務人自身的除外。代位權的行使範圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。換言之，本來合同關係具備相對性，也就是只有在債權人及債務人間有一定的效力，但具備法律規定要件情況下債權人可向債務人的債務人（即次債務人）主張權利，而且為使這個制度有可操作性，《最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》也有針對代位權訴訟，作出明確規定，可供參考。

六、結語

台商在大陸地區經商除了要專注本業，勤勤懇懇外，還是應該瞭解大陸地區法律的基本規定，而且在簽訂合同前最好請教專業的律師，提供建議較好，免得貨物出售但應收帳一堆，就得不償失了。

（蔡世明/文）