根據《澳門刑事訴訟法典》和《澳門司法組織綱要法》的規定，澳門法官預審權是指預審法官在刑事司法過程中所享有的，審查核實控訴和偵查歸檔行為及其結果，領導預審，進而決定是否將案件提交審判的一系列調查行為及權力的總稱。在司法實踐中，澳門法官預審權主要表現為預審法官依法介人偵查、控訴、執行以及特殊審判程式過程中所享有的一系列職責和權能。在澳門特別行政區，法官預審權是刑事司法權中極為重要的一部分，在保障當事人依法有效參與訴訟，表達訴求，實現其他權利以及刑事司法的目標等方面發揮著極為重要的作用。但是，澳門法官預審權無論在權力定位和內容方面，還是在權力運行和實施效果方面，還存在諸多需要改進的地方。本文從澳門預審權配置和運行現狀出發，反思其中存在的不足，結合《澳門刑事訴訟法修改政府諮詢檔》的有關內容，在借鑒內地及其他國家有益經驗的基礎上，明確合理配置預審權的原則，提出預審權配置的具體措施。

一、澳門法官預審權配置現狀及反思

（一）澳門法官預審權配置現狀

根據《澳門刑事訴訟法典》以及相關法律的規定，結合刑事訴訟的主要階段，權力的主要內容及實現方式，澳門法官預審權配置主要呈現出如下特點。

1.在偵查階段法官預審權主要是指偵查權

具體而言，預審法官的偵查權主要包括兩個方面：一是偵查措施命令權和許可權，即《澳門刑事訴訟法典》第251條規定的，預審法官在偵查期間享有搜索住所、扣押函件、截聽電話談話和通訊或將之錄音，以及法律明文規定的命令權或許可權等；二是採取偵查措施權，即《澳門刑事訴訟法典》第250條規定的，對被拘留的嫌犯進行首次司法訊問的權力，採用強制措施或財產擔保措施的權力，在律師事務所、醫生診所或銀行場所進行搜索和扣押的權力，首先知悉被扣押函件內容的權力以及法律明文規定預審法官的其他權力。另外，還有《澳門刑事訴訟法典》第二章中規定的調查行為，其中最主要的就是第272條第1款規定的法官權力行為及可授權行為。

2.在起訴階段法官預審權主要是指對控訴事實的核實權

該核實權主要包括兩個方面：一是提出控訴後預審法官對控訴事實的核實權，即《澳門刑事訴訟法典》第269條所規定的，預審法官根據受到檢察院或輔助人控訴的嫌犯提出的申請，對是否實質變更檢察院所作的控訴事實所展開的預審；二是預審法官對檢察院歸檔決定進行司法核實，即《澳門刑事訴訟法典》第270條規定的，預審法官根據輔助人或在聲請展開預審行為中成為輔助人的人對於偵查歸檔（即不起訴）的事實提出的聲請所展開的司法核實。

3.在審判階段法官預審權主要是指對最簡易訴訟程式作出裁判的權力

即《澳門刑事訴訟法典》第373條規定的，經由檢察院提出書面申請，預審法官依法審理和裁決刑事案件以及依法駁回不符合法律規定的按照最簡易訴訟程式審理的申請。

4.在執行階段法官預審權主要指執行徒刑及收容保安處分的權力

《澳門司法組織綱要法》規定，預審法庭及法官具有執行徒刑和收容保安處分的權力，即認可及執行囚犯重新適應社會的個人計畫、處理囚犯及被羈押人員的投訴、給予及廢止執行刑罰的靈活措施、給予及廢止假釋、延長刑罰、重新審查、復查及延長收容、建議及實施赦免、決定恢復司法權利、巡視監獄等。

（二）澳門法官預審權配置現狀的反思

客觀地講，依據1929年的《葡萄牙刑事訴訟法典》設立的預審制度，特別是1997年頒行的《澳門刑事訴訟法典》對原有預審制度作出的較大調整和對預審權的優化配置，在維護正常的司法秩序，暢通刑事訴訟訴求機制，保障公民特別是被害人的權利，使犯罪受到追究，避免有案不立、立而不破、違法撤案等阻塞公民訴求途徑的現象，使複雜的社會矛盾和衝突及時納入到司法程式之中，實現公平正義，保障了澳門刑事訴訟程式和諧、理性地進行等方面，發揮了積極作用。但是，澳門法官預審權在權力的定位、內容和範圍、運行和制約機制等方面，卻存在明顯不足。

1.預審權的定位急需進一步改進

從權力內容及實施狀況看，澳門法官預審權的設置和運行具有「重法官輕檢察官」的特點，還具有明顯的過渡性甚至可以說是模糊性。根據《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》和《澳門司法組織綱要法》的規定，澳門法院獨立享有審判職能，澳門檢察院獨立行使法律賦予的檢察職能，即檢審應當是完全分立的機構。但是，根據相關法律的規定，澳門預審法官不僅具有其他國家或地區預審法官所享有的各項權力，還有權對重大案件的偵查和起訴享有實質意義上的決定權。這種決定權表明澳門法官預審權對刑事案件的發生發展具有決定性意義，從而嚴重背離了預審法官應當具有的制約性、預備性、附屬性以及裁判屬性。因此，為適應澳門地區的發展，保證預審權合法有效地實施和實現，亟需進一步改進預審權的定位。

2.預審權範圍過寬，且與其他權力交叉衝突

首先，預審權中的偵查措施命令權和許可權與偵查機關的偵查權交叉重疊。預審法官在偵查期間的命令權或許可權和對偵查的領導權和決定權以及採取偵查措施的權力，在司法實踐中經常侵犯、干涉檢察院對偵查的領導和指揮權。在澳門，預審法官介入偵查的最初目的是監督偵查機關（通常是員警機關）的偵查行為，防止嫌犯的合法權益受到不法侵犯。但是，依據現行《澳門刑事訴訟法典》的有關規定，尤其是其中的第250條，預審法官的預審權分割甚至是嚴重削弱了檢察院領導偵查的職能。這種狀況的存在雖然有歷史傳統以及葡萄牙法律影響等諸多原因，但是權力分工不明確甚至是相互衝突的現實客觀上要求改變這種狀況。其次，預審法官在起訴階段具有核實控訴事實和歸檔決定的權力，與檢察機關的審查起訴權交叉重疊。再次，預審法官在審判階段具有對最簡易訴訟程式作出裁判的權力，與裁判法官的審判權交叉重疊。最後，預審法官在執行階段具有執行徒刑及收容保安處分的權力，與其他執行機關所享有的執行權交叉重疊。

3.預審權運行不夠通暢，效率有待提高

預審權運行不夠通暢主要表現在如下三個方面：一是預審法庭僅有的兩名預審法官與他們龐雜的工作和繁複的預審程式嚴重不相稱。預審法官一身多任、職權繁雜，參與到從偵查到刑罰執行的幾乎全部過程，既行使著偵查權，又具有拘留、逮捕羈押的決定權以及對最簡易程式的裁判權等，甚至還負擔著執行徒刑和收容保安處分的職責，成為「超級法官」，這種設置不符合現代刑事訴訟結構的要求，導致權力運行不夠通暢。二是存在「重複勞動」之嫌。由於預審程式不是必經程式，預審聲請在實踐中並不多見，預審權實際發揮作用的空間變得十分有限，從這種意義上講，該權力在很大程度上被虛置。同時，預審法官不是從審判而是從檢控的角度進行預審，旨在審核檢察官的控訴或歸檔決定是否正確，近些年預審實踐表明，預審法官一般都認同檢察官的起訴或歸檔決定，也就是說二者出現分歧的情況並不多。三是偵查措施重複進行。作為偵查機關，檢察院在刑事訴訟中採取偵查措施，聽取輔助人、民事當事人及證人的聲明是開展工作的內在要求，但是在實踐中，審判聽證時原則上不允許檢察院宣讀在偵查中所獲取的聲明筆錄，這不僅降低了檢察院取證的公信力，還容易導致審判階段偵查措施的重複進行，從而降低了訴訟效率。另外，進入預審程式後，審訊往往需要耗費幾周甚至是幾個月時間，這就間接地拖延了部分案件的審結時間，無助於提高刑事案件的效率。

4.預審權缺乏制約，濫用的風險較大

在澳門特別行政區，在審檢分立原則下，預審法官不可主動實行偵查行為，必須是在檢察院、嫌犯或輔助人提出聲請後，或遇有緊急情況或如有延誤將構成危險時，才得以行使。但是這種對預審權的制約主要發生在預審程式啟動時，而一旦預審程式啟動後，除了在起訴的事實範圍內受約束之外，預審法官在調取證據方面的權力基本不受《控訴書》約束，也不受控辯雙方所提供證據的約束，預審法官可全面收集證據，既可調取嫌犯有罪的證據，也可調取嫌犯無罪的證據，這些極易侵犯公民權利的權力在運行中相對缺乏制約。「一切有權力的人都容易濫用權力」，特別是在缺乏制約、監督的情況下，權力更易產生被濫用的風險。基於此，在訴訟中具有舉足輕重地位的預審權，應受到必要的監督和制約。在司法實踐中，主要通過權力和權利兩個角度制約和防止權力的濫用。從澳門預審權的監督制約現狀看，這兩方面都極為缺乏。澳門預審法官在實施搜查、扣押、監聽以及司法管制和臨時羈押等涉及被追訴人重大人身權益或財產權益的偵查行為時，雖然在一定程度上實現了司法權對刑事員警機關或檢察院在偵查過程中權力實施的制約，但有關預審權本身的控制問題卻被忽視。另外，有關控辯雙方及律師均可參加（除民事當事人）預審辯論的規定，雖然有利於加強對預審權的監督和制約，但是在具體措施上，尤其是權利保障和救濟機制方面，仍然難以滿足保證嫌犯和輔助人的訴訟權益的現實需要。

二、域外法官預審權的配置思路及改革動向

（一）法官預審權的定位趨向明確

從各國的立法規定和司法現狀來看，普遍強調的是預審權的過濾（或者說分流）作用而不是決定作用。自法國1808年的《刑事訴訟法典》設立預審制度以來，設置預審制度的國家配置預審權的目的之一就是審查檢察官是否有充分的理由將被告人移送法院審判，以防止對被告人無根據的起訴，同時做好審判前的準備工作，因此各國一般都注重預審權在消化、分流、處理案件方面的過濾功能，通過設置和實現預審權，將不符合審判條件的案件截流於庭審之前，防止發動不合理或無根據的法庭審判，保障犯罪嫌疑人或被告人的人權，從程式上保障公正的理念得以實現。例如，法國的檢察機關提起公訴和審判機關預先審查在程式上沒有截然區分，預審法官提前介入訴訟，在偵查終結時便對檢察機關要求公訴的申請書進行審查，確定是否批准起訴和應當向何刑事法院移送。同時，法國將預審作為重罪案件的法定必須程式，而輕罪案件除法律硬性規定者外，不是必經程式，違警罪案件只有在檢察官認為有必要時，才進行初級預審。再如，義大利新刑訴訟法典將預審程式改造成為一種迅速簡易的書面審查程式，規定在偵查活動結束後檢察官可要求預審法官舉行預審程式，並將全部卷宗移交給預審法官，預審由檢察官、受害人及其代理人、被告人及其辯護律師參與，由預審法官對偵查筆錄進行書面審查，雙方一般不得對被告人交叉詢問。而且，對檢察官的起訴採取了極為寬容的審查標準，預審法官只有在法律規定的特定情形下才能作出相當於無罪判決的撤銷起訴或終止訴訟的命令。

各國都強調預審權的審查作用而不是調查作用。在英國，由治安法官對那些以公訴書起訴的可訴罪案件進行審查，以確定檢控方是否有充分的指控證據，案件是否有必要移送刑事法院舉行正式的法庭審判，從而避免使被告人受到無根據的起訴和審判。經過審查，法官可以作出撤銷案件的裁定或者移送刑事法院審判的決定。英國在20世紀80年代對預審程式進行的一系列改革中頒佈的刑事審判法設立了「移交告知」制度，對於重大複雜、明顯沒有必要進行審查的欺詐案件，為避免無謂的拖延，控訴方可直接將案件提交刑事法院進行審理，而只須告知治安法院即可。1991年的刑事審判法又將告知的範圍擴大到針對兒童的嚴重傷害或性侵犯。在這一局部改革措施的推動下，英國又進行了一系列改革，直至1996年《刑事程式與偵查法》將治安法院對證據的審查全部改為書面形式，而且只能審查控方一方的證據。美國對公訴案件的審查實行「雙軌制」，由大陪審團或治安法官對公訴案件進行庭前審查。其中，治安法官主持預審時，認為懷疑被告人有罪是有可成立的理由的，被告人就得在有管轄權的法院答辯控訴並受審，如果認為不具有可成立的理由的，則釋放被告人。在義大利，主持刑事程式第二階段的法官，在公訴人和被告人的辯護人參加發言和辯護的前提下，有權裁決宣告不追訴判決或者提交審判令。

（二）逐步弱化或取消預審法官的調查取證權

在法國歷史上的糾問式訴訟中，將整個預審程式集中於法官之手，預審法官具有訊問受審查人，聽取證人證言，責令對質、搜查、扣押等各項權力，而且「即使在（針對偵查活動提起上訴）上訴法院受理了案件的情況下，負責預審的法官仍然可以繼續進行偵查行動」。但是，法國的預審制度從19世紀以來一直受到指責和批判，很多學者呼籲廢除這種預審制度，將偵查權轉移至檢察官和司法員警，使預審法官只具有司法審查職能。2000年6月15日第2000 – 516號關於加強保障無罪推定和被害人權利的法律對有關制度進行了改革，改革的重要內容之一就是取消預審法官的一部分權力，如預審法官不再享有羈押決定權，預審法官不再享有對頑固不化的證人判處罰金權等。當前，除現行重罪或輕罪案件中預審法官可主動採取被稱為「司法員警行為」的行動外，預審法官一般不可主動進行查找證據的活動，而僅能依據共和國檢察官提出的提起公訴意見書受理案件，或經受害人「告訴並在刑事法院成為民事當事人」的途徑而受理案件後，才能開始預審和採取必要的偵查行動。

預審制度及法官預審權的配置長期以來成為大陸法系國家司法改革的重點。在德國和義大利，由於預審法官同時承擔司法裁判和犯罪偵查兩種職能，並在偵查中處於絕對的追訴者地位，常常面臨著濫用權力、蔑視人權的指責，因此，義大利在其1988年刑事訴訟法中取消了預審法官的偵查權，德國甚至在1975年徹底廢除了預審制度，將法官的偵查權幾乎全部轉移給了檢察官。

（三）注重追求程式公正

預審法官追求程式公正的改革動向主要表現在兩個方面。一是強化了法官在行使預審權時檢察官與被告方的同時在場權。鑒於提起公訴會導致公民受到正式的國家追訴進而對其命運和權利帶來一系列消極影響，實行預審制度的國家一般都設置了一個由三方共同參與的類似法庭開庭審判的准訴訟程式，並建立相對完備的預審程式，預先審查檢察官的指控，確保起訴行為建立在明確授權和嚴格審查的基礎之上，其宗旨主要是通過審查準備起訴的案件，及時過濾掉那些不符合起訴條件的案件，防止公民受到無理由、無根據的起訴。顯然，這種准司法的審查方式，無論是書面的還是言詞的，都有利於將檢察機關的起訴納入「訴訟」的軌道，不僅具有保障人權的功能，還體現了對程式公正的追求，從而確保刑事訴訟程式的公正性。例如，義大利在1988對刑事訴訟程式的大規模改革中構建的檢察官與辯護方、預審法官三方參與的對抗制預審，就充分體現了對程式公正的追求。二是賦予控辯雙方的程式選擇權。在美國，重罪案件的被告人可以選擇放棄預審而直接進入審判階段，因為預審不是必經程式。在義大利，被告人有權選擇或放棄參加初步庭審。在英國，當事人對於既可以適用簡易程式也可以適用起訴程式的案件，在選擇程式方面具有較大的主導權，法院應當按照被告人同意的程式進行審判。如果法院認為採用簡易程式較為合適時，應當向被告人作出解釋，被告人如果不同意、法院只能按照起訴程式審判。

（四）注重追求效益價值

近年來，為解決訴訟拖延和刑事案件積壓等問題，大陸法系國家積極改革預審制度，合理配置預審權。義大利就是其中的典型代。首先，在增設預審程序和配置預審權時，強調了程序適用的靈活性，規定了極其寬容的審理標準，使預審在很大程度上成為一種不會拖延的訴訟形式。其次，明確規定了不適用預審的案件和情形以及可以避開預審、提高效率的程予，加快結案速度，在解決訴訟拖延、確保訴訟效率方面也顯示出巨大的靈活性和創造性。再次，被告人及其辯護律師可在預審程序中了解檢察官所掌握的全部證據材料，為法庭上的防禦活動作好充分準備，有利於提高審判效率。最後，意大利新法典所確立的預審程序，審查的範圍不大而且更多地表現為對偵查卷宗形式化的書面審查，允許通過接審判程序和迅速審判程序而跳躍預審，件得以迅速處理。另外，法國在刑事訴訟的改革中，也通過簡化預審程序，提高了訴訟效率。英美法系國家也積極改革現行預審制度設立「移交告知」制度，通過減少預審中的口頭辯論性，減少案件在預審程序中所耗費的不必要的時間等等，簡化預審程序，為提高訴訟效率而徹底改革存在多年的預審程序，使該程序在英國成為一種典型的書面流轉程序。

（上）