政府行政執法人員應具備法律職業素質 陳觀生

十九大報告闡述了構成新時代堅持和發展中國特色社會主義的基本方略的十四個方面,其中,堅持依法治國方面,全面依法治國,必須堅持厲行法治,推進科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法。各級政府作為國家權力機關的執行機關和國家行政機關,負有嚴格貫徹實施憲法和法律的重要職責,要規範政府行為,切實做到嚴格規範公正文明執法,維護公共利益、人民權益和社會秩序。深化司法體制綜合配套改革,必須完善司法管理體制和司法權力運行機制,規範司法行為,加強對司法活動的監督,並全面落實司法責任制,努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。中央一直表示支持澳門特區政府依法施政,依法治國的要求同樣對澳門有重要參考意義。特別是其中的司法改革,如將通過國家統一司法考試的人員,從法官、檢察官、律師、公證員擴大到從事行政處罰決定審核、行政覆議、行政裁決的工作人員,以及法律顧問、仲裁員(法律類),對本澳有較大的啟示。

本澳行政執法仍存在諸多不足

近日媒體報導,1名涉嫌盜竊手機的非本地居民被警方禁止入境5年,他上訴至中級法院得直,中級法院認為,5年的禁止入境期相較上訴人涉及的案件,明顯過長及不合理。

案中上訴人2016年涉嫌在賭場偷竊手機,受害人不追究。警方其後禁止上訴人入境5年。治安警察局局長於2016年9月21日對上訴人採取禁止入境的措施,禁止其於5年內入境澳門特別行政區。上訴人不服,向保安司司長提出必要訴願,保安司司長於2016年12月12日作出批示,以有足夠強烈跡象顯示甲作出盜竊行為而對澳門特別行政區的公共治安構成危險為由,維持治安警察局局長的決定。

上訴人針對保安司司長的決定向中級法院提起撤銷性司法上訴。上訴人認為其所涉及的違法行為不屬於侵犯生命、身體完整性、人身自由等侵犯人身法益的嚴重暴力罪行,而且主觀惡性較低,犯罪情節不嚴重,認為禁止入境5年期間明顯過度。

中級法院合議庭指出,根據第6/2004號法律第12條的規定,如有強烈跡象顯示非澳門居民曾在澳門實施或預備實施任何犯罪,且確信該人留澳將對本澳地區的公共安全或公共秩序構成危險,行政當局可以作出禁止該人入境的決定。可見,法律賦予行政機關自由裁量的空間。然而,這並不代表行政當局不受任何監督,事實上,如行政行為出現明顯錯誤或絕對不合理的情況,可以受到法院審查。

合議庭指案中上訴人觸犯的盜竊罪情節不嚴重,不屬於侵犯生命、身體完整性、人身自由等侵犯人身法益的嚴重暴力罪行,且被害人在案發後已適時取回被竊的手機,沒有其他損失。但將此與實施禁止入境措施所追求的公共利益及目標比較,合議庭認為5年的禁止期間明顯屬於過長及不合理,違反適度原則,裁定上訴人勝訴,撤銷警方入境禁令。

此案件反映本澳雖然本澳的法治社會建設上有著較好的基礎,但本澳行政執法上的許多不足仍為社會詬病。

首先是行政執法上的自由裁量權問題。如合議庭指出,法律賦予行政機關自由裁量的空間。然而,這並不代表行政當局不受任何監督。行政處罰自由裁量權是指國家行政機關在法律、法規規定的原則和範圍內有選擇餘地的處置權利。它是行政機關及其工作人員在行政執法活動中客觀存在的,由法律、法規授予的職權。

在行政執法中,自由裁量權每時都在行使之中,它有效增強了執法辦案的準確性和靈活性。但是,也確實存在著很多問題。自由裁量權的濫用,一是不利於社會秩序的穩定。因為濫用行政處罰自由裁量權,處理問題隨意性很大,反復無常,不同情況相同處理,相同情況不同對待,引起民眾懷疑、不信任,產生對立情緒,不配合執法;二是助長執法人員特權思想,滋生腐敗。法律雖然規定了原則,工作人員的判斷標準可能會與公眾標準發生偏差,工作人員認為是公正的,公眾可能認為不公正;特別是在公正標準沒有形成之前,對於偶發的、複雜的事務的公正處理,是很難把握的。因此,自由裁量權的濫用,在客觀上也是不可避免的。正因為自由裁量權可能會被濫用,所以對自由裁量權必須進行控制。

從權力的本身屬性來看,任何一項權力都是有腐蝕性和侵犯性,總是趨於濫用。由於自由裁量權的靈活性又決定了它的更易於被濫用。自由裁量權的濫用構成的違法往往是隱蔽的,不易為人們所識破。在現實生活中相應法律法規對行政自由裁量權的約束較少,給自由裁量權的被濫用留下了隱患。

本澳行政自由裁量權最大的爭議是新舊《土地法》中,有關自由裁量權的限制,由於舊《土地法》行政自由裁量權過大造成了本澳最大的官員貪污弊案,而新《土地法》又矯枉過正,基本一刀切取消行政自由裁量權,釀成了一個「海一居」事件來,至今仍未有下文。

其次,是案件偵查時,無罪推定原則並未被真正的遵守。如上述案件中,案中上訴人2016年涉嫌在賭場偷竊手機,受害人不追究。但治安警察局仍對對上訴人採取禁止入境的措施,即認定上訴人已經是有罪之人;而保安司司長作出批示,以有足夠強烈跡象顯示甲作出盜竊行為而對澳門特別行政區的公共治安構成危險為由,維持治安警察局局長的決定。亦同樣是違反了有罪推定的原則。

還有,本澳警方的偵查有時理據不足,特別是對外來人士如外僱或遊客的偵查,因為本澳司法程式的效率問題往往會嚴重影響被偵查者的行程計畫,如果查無實證必然引起被偵查者的強烈不滿,甚至因此影響本澳旅遊城市的聲譽和世界旅遊休閒中心的建設。偵查是刑事訴訟的最初階段,也是收集證據的最重要階段。從某種意義上說,真正決定嫌犯命運的程式不是審判而是偵查,司法公正始於偵查。因此,偵查的合法性在整個刑事訴訟過程中最受關注,也最多引發質疑。澳門作為國際化的都市,其外來人口眾多。大規模的流動人口不僅包括大陸及港臺人士,也不乏國外遊客。客觀上不得不承認澳門地區存在一部分不能及時有效地管控的外來人口。假如其中有人牽涉刑事案件,對其採取預防、保全等強制措施的本身就並非易事。澳門地區外來人口流動性強的特殊情況,不及時作出是否採取相應強制措施的決定,很可能錯失偵查的良機。但本澳現時機制未能有效達到既打擊犯罪又保障人權的平衡。

加強行政執法能力是法治社會必然要求

據學者研究(《港澳研究》2016年第4期上海大學法學院詹宏海所著《澳門律師入職制度研究》),澳門回歸之後,司法改革一直是重要議題。《中葡聯合聲明》發表後,澳門回歸祖國已成為歷史大勢和定局。如何設計和建立未來澳門特別行政區的行政、立法、司法體制就成為中葡雙方博弈的核心問題。其中,司法制度的設計和建立尤其是雙方特別重視的利益重心。對於收回澳門治權的中方來說,在「一國兩制」的前提下,可以承認和接受澳門既有的權力格局,即行政、立法和司法分立的製度安排。但是,以行政長官作為澳門特別行政區的首長,代表特別行政區對中央人民政府和澳門特別行政區負責,並依此行使多層次內容構成的特區管治職權的行政主導原則是不可動搖的。

對於交回澳門治權的葡方來說,其利益空間只能是在立法和司法權方面,其中又以司法權力最為關鍵。葡方之所以對司法系統的製度安排和人員使用格外重視,是因為他們知道澳門回歸後葡萄牙人的利益不可能再從行政管制方面得到最大的實現,僅可能地通過立法和司法制約行政管治權力,藉此尋求其利益的延續和保障。正因如此,司法系統的製度設計和人員安排,就成為當時中葡雙方爭執的一個焦點。

事實上,我們今天所看到的澳門司法制度的安排,是雙方各自妥協的結果。在此背景下,在中方實現最高國家利益的大局觀主導下,促成了中葡雙方在司法制度設計和建立上的妥協與共識,促成了現今澳門司法體制的產生。而這個司法體制的建立,實際在許多細節方面欠缺考慮和設計,這就為後來澳門司法活動的展開和司法制度的建設發展埋下隱患。這種隱患隨著澳門回歸,隨著澳門社會近年來社會經濟、政治與對外交往的迅速發展,日益暴露出來,並造成澳門司法活動與制度發展的困局,如本澳行政執法人員因未受過專業的法律專業訓練,缺乏法律思維(法的作用在於限制公權力、無罪推定、程式公正等),造成不少執法行動受到法律挑戰並敗訴。

去年8月,包括法官法等在內的8部法律修正案草案28日提請十二屆全國人大常委會第二十九次會議審議。這8部法律修正案草案所涉及的司法考試改革引發關注。

根據《關於完善國家統一法律職業資格製度的意見》的指示,從2018年開始,國家司法考試將改為國家法律職業資格考試。不只是法官、檢察官、律師、公證員需要通過該考試,從事行政處罰決定審核、行政覆議、行政裁決的工作人員,以及法律顧問、法律類仲裁員也需要參加並通過考試。

全國人大表示,完善法律職業資格製度,是黨的十八屆四中全會提出的重要任務,是加強法治工作隊伍建設的基礎性工程,對推進法治工作隊伍正規化、專業化、職業化,提高法治工作品質和效率,維護國家安全和社會秩序,維護社會公平正義,具有重要意義。

可以見到,中央對於依法治國首先從法律人才培養入手,並同時提高對法律人才的要求,以及將行政執法工作人員納入需具備法律職業資格人員。學者認為,將從事行政處罰決定審核、行政覆議、行政裁決等泛法律類型職業納入到法律職業資格範圍統一考量,有利於提高這些職業的法治化程度。行政處罰、覆議等崗位本質上都是在根據法律授權進行適用法律的活動,與法律職業屬性相關性更強一些,將這些崗位的工作者納入改革,有利於改善行政執法品質,維護公民、法人等的合法權利。

中央近年高度重視法治建設,提出依法治國是實現國家治理體系和治理能力現代化的必然要求,全面深化改革、完善和發展中國特色社會主義制度,提高執政能力和執政水準,必須全面推進依法治國,其中司法改革是重要內容。

內地的司法改革內容為本澳司法改革提供了重要啟示:一是法律職業資格製度改革和修法,有利於建立起統一的法律職業入門「門檻」,促進法律職業的實質統一。二是專業崗位必須具備專業知識,加強行政執法能力,是建設法治社會的必然要求。

本澳有必要實行法律職業統一考試

澳門回歸後,「一國兩制」政策和基本法的良好運作,經濟的高速發展,都為澳門法律當地語系化的深入發展提供了必要的社會政治基礎。反映澳門民意的立法會成了澳門的最高立法機構,行政主導的政府格局為推進社會法治建設提供了足夠的執行力基礎,司法機構的當地語系化設置為法律的當地語系化實踐提供了經驗平臺,其各方面有利條件都是澳門回歸前所不可比擬的。

法律當地語系化、現代化仍然是個複雜的系統工程,在澳門回歸後的很長一個階段,實現法律當地語系化及現代化將仍然是澳門法律改革的軸心。同時,回歸後的澳門社會,在邁向國際化旅遊休閒城市的發展進程中,對於法律國際化、現代化的需求也將不斷攀升。隨著「澳人治澳」的落實,澳門法律改革目前已經開始將關注的目光聚焦在瞭如何回應澳門居民訴求,如何讓法律制度符合澳門本地需要等現實問題上,並展現出更多的自主性和地方性。這些改革至今未曾停息。

但過往澳門司法制度改革的討論主要集中在法律語言問題。而如何實行專業崗位必須具備專業知識的思路,以及加強行政執法能力,規範政府執法行為等的討論則有所不足。

回歸以來,澳門的經濟、社會發展已經步入了一個新的階段,迫切需要更多的法律人才,因此,可以嘗試建立統一的司法考試制度,實現法官、檢察官、律師、行政執法等法律職業者之間形成法律職業共同體,為澳門法治的進一步發展提供更大的動力。

關於澳門統一司法考試的問題,澳門學者多有論述,對其重要意義已經形成共識。統一司法考試的最重要作用,就是作為進入法律職業的第一道門檻,為法律職業准入設立公平的標準。統一司法考試制度的建立將保證法律職業准入的專業性與公平性,可以使法學教育與法律職業兩者之間形成良性互動,既有利於推動澳門的法學教育方式和內容的改革,也有利於提高澳門法律職業者的專業化水準,對於實現司法公正、提高司法效率和保證司法獨立也是有益的。

目前,澳門涉及司法內容的考試包括:律師公會有自己的實習律師准入考試和律師資格最後評核,司法官有實習司法官課程的准入考試,法律範疇的公務員也有獨立的公務員考試。三個考試的運作形式不一,時間各有長短,所受到的批評都不少。正是在這樣的背景下,思考建立統一司法考試制度才顯得格外有必要。

詹宏海所著《澳門律師入職制度研究》提出,在澳門特區建立統一司法考試制度,首先要在立法上作出明確規定,修改澳門《司法官通則》《律師通則》《公證法典》等,明確取得司法官資格、律師資格、公證員資格等必須通過統一司法考試。另外,統一司法考試是一項系統工作,需要一個專門機構來統籌安排。為保障公平性與組織性,統一司法考試自然應該由具有公信力的政府部門來組織,可以在澳門法務局下設立統一司法考試委員會,承辦具體事宜和考務工作。由於司法考試將決定法律職業共同體的准入,也間接決定法學教育的方向,因而考題必須有各個職業共同體人員的參與,包括司法官、檢察官、律師、公證員、法學教師以及政府部門所派的法律專家,組成考試委員會,負責出題和改題。考試使用的語言可以使用中葡雙語,考生應可選擇中文或葡文作答,中文作答者由掌握中文的考官評改,葡文作答者則由懂葡語的考官評改。

因本澳市場所限,統一司法考試制度的設立將極大改變當前澳門法律職業共同體的利益格局,可以預見,不同聲音甚至強烈反彈的出現是在所難免的。筆者認為,可以參考內地司法改革的過程(律師職業資格考試擴大為包括法官、檢察官、公證員的司法考試制度,再擴大為包括政府行政執法和法律顧問的法律職業資格考試),本澳統一司法考試以現行的律師公會實習律師准入考試和律師資格最後評核為基礎,將司法官、檢察官、公證員、法律顧問、行政執法工作人員等統一納入,提高要求,統一標準。

統一司法考試制度的設立有可能實現澳門整個法制的跨越式發展,教育品質、公平性、正當性等問題將得以有效解決,能夠為澳門律師業,乃至整個法律職業共同體的未來發展找到一條出路。一方面,律師業與司法官、公證員、政府法律顧問、行政執法公務員等之間打通交流任職管道;另一方面,在提高法律職業素養的基礎上,法律專業人士也有更多的職業選擇。此外,借助法律傳統和製度安排的優勢,澳門法律職業共同體可以為內地與澳門,以及中國與葡語國家之間的經貿交流提供法律服務。澳門可以加強法律職業共同體的教育培訓,提升法律職業共同體的雙語水準,激勵更多法律職業人士取得內地的律師資格,使更多的澳門法律職業人士有能力提供優質的跨境法律服務,為內地和澳門的經濟發展助力。