構建多元糾紛解決機制促進社會和諧發(三) 王希富

特區政府法律改革咨詢委員會已經就本澳《民商事調解制度》法案提出不少的建議,標誌著本澳民商事調解制度的構建和完善已經進入快車道,距離調解制度真正為本澳社會和諧發展產生促進作用也越來越接近。筆者近兩年一直都有加強法律方面的學習,所以對糾紛解決機制較為關注,因此在之前的兩篇文字中都對調解這一全球都逐漸關注的糾紛解決機制進行一些梳理,一開始我們都是將調解制度的內涵進行分開討論,比如我們首先從最直觀的角度認識到調解制度對於緩解司法程式解決糾紛所遇到排期長、壓力大等問題應該有著顯著的成效。而且特別從司法調解(或稱法院調解)先行的角度探討了本澳逐漸將調解制度植根於社會大眾心裡的路徑,而後我們又特別關注民間調解的問題,特別是把民間調解放到法律經濟學的框架下來討論更能發現其優勢,不僅僅是從其實用價值,更重要的是探尋了調解制度所具有的社會價值和經濟效益。

但實際上,無論是司法調解還是民間調解作為調解制度的兩個重要組成部分,我們在獨立探究其各自的優勢和價值之餘,更重要的還是要對兩者的關係進行梳理,特別是民間調解與司法調解背後的國家或地區司法之間的關係,只有如此才能更加完整的理解調解制度的深刻內涵。

上世紀末以來,民間調解在解決糾紛中的作用日益受到重視,它一方面減輕了法院的工作負擔;另一方面,也出現了大量亟待解決的問題。正確的把握國家或地區司法和民間調解的關係,以便充分、正確的發揮二者解決糾紛的功能,具有一定的理論和實踐意義。而民間調解和國家或地區司法是一種辯證統一的關係,因此,在實踐和理論上,應該辯證的對待二者的利弊,以使民間調解和國家司法這兩種糾紛解決機制,在解決糾紛的實踐中,能夠相互制約、相互促進。

首先還是要從概念的上來講,對於調解的概念,國內外的學者有不同的理解。《美國法律詞典》定義為:「第三者旨在促進爭議的解決而進行干預,調解通常是非對立性的,用第三人來幫助當事人來達成自願的協議,調解不涉及調查事實方面的問題,調解使當事人的不同主張得到協調是其目的。」《簡明不列顛百科全書》定義為:「在雙方衝突時,由第三方幫助減少分歧或尋求解決糾紛的方法。」在中國當代,有一些學者通過對調解的目的和過程進行描述,並聯系中國的傳統文化和中國現階段的國情來對調解下定義:「調解就是指雙方當事人發生糾紛時,由第三者出面主持,根據一定的規範,用說明、教育,感化的方式進行勸解、說和,使當事人雙方深明大義、互諒互讓協商解決糾紛,以達到息事寧人、和睦相處、維護社會安定與和諧的目的」。

正如我們早前所提到的,雖然對於調解的概念國內外的學者有不同的理解,但是總體來說,他們還是有相似的觀點,可以做出以下的結論:調解就是在中立第三方的參與下,依據一定的規範解決糾紛的方法和過程。

調解根據劃分標準的不同,包括不同的分類:根據調解介入時間的不同,調解可以分為事前調解、事中調解和事後調解;根據調解和訴訟的關係不同,調解可以分為訴訟外調解、訴前調解和訴訟調解;根據調解是否具有法律性質,調解分為法定調解和法外調解;日本法學家棚瀨孝雄根據調解在功能上強調的重點不同,將調解分為判斷型調解、交涉型調解、教化型調解和治療型調解。

根據調解者身份的不同,調解可以分為法院調解、行政調解和民間調解(其中所謂行政調解在民商事領域筆者認為不應該出現)。因此,從這個分類可以瞭解到,民間調解是與法院調解和行政調解相平行的一個概念。但是,對於民間調解的概念,各個法學家和學者有不同的理解。

有的法律人認為,民間調解「是指由民間群眾組織和人員主持,依據法律、政策及善良風俗與公共道德對民間發生的糾紛,在當事人自願的條件下,運用說服教育,勸導排解的方式,曉之以禮、動之以情、明之依法,妥善予以處理的一種社會衝突解決方式」;還有一些法律人認為:因為民間調解是調解的基本形式,所以民間調解的概念應該不僅具有調解的內容,還應該突出自身的個性。他們對民間調解的理解是:民間調解是「由作為中立第三方的民間主體出面,依據一定的道德和法律規範,對產生糾紛的雙方當事人進行勸說,使之達成諒解和讓步,從而消除爭端,改善相互關係的一種活動」。

其實無論是哪種解釋都在強調幾個問題,一是主體上民間調解是排除官方性質的,這與法院調解、行政調解有著本質區別。二是調解依據上,民間調解可以依據法律、習慣、風俗和道德等規範,只要雙方當事人自願接受即可,而法院瞭解則必須依據法律,行政調解也必須遵循特定的規章制度。

對於司法的概念,法學界也有不同的理解。《辭海》中對於司法的解釋指檢查機關和法院依照法律對民事、刑事案件進行偵查、審判。而在西方,司法往往是和行政、立法相對應的概念,是指國家司法機關及其工作人員依照法定的職權和法定程式,具體運用法律處理案件的專門活動。在中國,從法理學的角度來說,司法是和立法、執法相對應的概念,專指國家的審判機關和檢查機關行使審判權和檢查權的活動。

在傳統的觀點之中,民間調解是和國家司法相對應的解決糾紛的方式,如日本的棚瀨孝雄就認為:「調解在社會學理論中,往往是和司法相對照的,以致於被構建成兩種對應的糾紛解決機制」。而在民間調解和國家司法之間矛盾的背後,更深的原因是由於法律調整社會關係的有限性;進一步說是起因於國家權力統治與市民社會意思自治之間的矛盾衝突。正如在藏族民間習慣「賠命價」中我們看到的:依據漢族的傳統文化,因對於生命的尊重使傷害他人生命的人要受到死刑的處罰;但也是出於對生命的尊重,才有了藏族民間「陪命價」的習慣(藏族人相信人有來生,靈魂不滅。他們樸素的認為:死了一個人已經很不好了,沒有必要為懲罰一個人的惡行而再死一個人;賠夠相應的財物—「命價」,即認為加害人受到了懲罰,案件也就相應的處理完結)。當藏區有命案發生時,藏族人通過民間調解(其中很多的案件是由藏傳佛教中的神職人員進行調解)達成賠償協議,履行「賠命價」後,如法院再判處死刑,其結果往往是加害人和受害人的親屬都會去法院要求對加害人不予懲處,甚至還會發生圍攻法院的情況。在這裏我們清楚的看到了價值觀念的衝突,也看到了國家司法和民間調解的衝突。

除以上在價值觀念上的衝突外,在現實中,國家司法和民間調解表現出的對立與區別在程式操作、解決糾紛的依據以及強制性的體現等方面上也十分明顯。

在程式操作方面,國家司法十分重視形式正義的實現(當然也注重實質正義的實現),從案件的受理到案件的裁判都有十分明確的程式規定,違反訴訟法相關的程式規定往往會直接影響裁判結果的效力,如:違反回避的規定和公開審理的規定,會直接導致撤銷原判、發回重審或再審程式的提起;而民間調解更加重視實質正義的實現,不注重具體的程式操作,糾紛的受理可以在任何時間、地點;調解的過程更是靈活多變,很難講有固定的操作程式,也沒有過多設定程式的必要性。

在解決糾紛的依據上,國家司法以國家制定法為主要的依據,法官在司法過程中必須依法辦案,對案件並沒有太多的自由裁量權,否者就有違法裁判的嫌疑;而從民間調解在解決糾紛中所依據的規範來看,可以說是五花八門:法律、道德、風俗習慣,甚至可以是某個地方上有威信的人說過的一兩句話。民間調解在調解依據上的不確定性,使很多的「法律中心主義者」把民間調解視為影響國家法律統一實施的一大障礙,認為民間調解的存在會導致法律難以在市民社會中被貫徹遵守。

在強制性方面,國家司法與民間調解依賴的強制因素不同,國家司法在進行訴訟時,體現了國家權力的強制,表現出明確性和很高的強制性,比如:對內容違反公共利益、國家禁止性法律規定的合同的效力,法律明確規定為絕對無效,而不予保護;對當事人拒絕履行生效的法律判決和裁定的行為,予以懲罰、甚至給予刑罰處罰;而民間調解中強制因素表現出多樣性和不明確性的特點,它的強制性表現比訴訟相對較弱,比如:對於家庭糾紛的調解,有時因調解者是當事人的長輩而使民間調解中的強制因素呈現出族權的特點,但是也可能是因為該長輩具有較高的社會地位,雙方當事人是基於對他的尊重才使調解達成了合意,這時調解中的強制因素又表現為當事人的內心情感,這就使強制因素在民間調解中反映出相當的複雜、不確定的情況;而在現實生活中,族權、親情、道德甚至權勢都可以是民間調解的強制因素,這些因素使民間調解中的強制呈現出多樣性的特點,而民間調解中這些強制因素也因針對的對象所擁有的價值觀和看法不同而效果不同,一旦當事人對自身利益追求的欲望或其對其所擁有的價值觀的堅信強烈到突破這些強制因素的影響時,民間調解往往會無效而終或者使民間調解的結果得不到實際的履行。

雖然民間調解和國家、地區司法,或者說司法程式中的調解有著明顯的對立和衝突,但是卻都是糾紛的解決機制。儘管它們都有自己的調整領域(兩者的領域在現實社會裏有一部分是相互交叉的,如:合同糾紛),但是它們有著相近的目的和功能。而現在法律在功能和目的的定位上傾向於權利本位,也即法律的主要目的是保護公民、法人和其他組織的合法權益。因此,有觀點傾向認為法律是一種「社會福利」。既然是一種社會福利,就應該給予廣大權利主體更多的選擇自由,也即對於公民能夠不借助國家的公權力自行解決的問題和領域,法律還是儘量減少干涉(減少干涉並不是說法律徹底的不規範,只是要求法律在公民或其他權利主體的合法權利受到侵害時,無法由擁有它的主體採取法外的救濟方法進行救濟或者相關的爭議行為違反了法律的強行性的規定以及公共道德時,才採取必要的介入,以給予廣大的人民群眾更多的自由和選擇的權利)。而民間調解作為一種與國家司法相對應的、訴訟外的解決糾紛的方法,正好和這部分屬於市民社會意思自治的領域相關聯,是民間自治的一種體現。因此,如果在糾紛發生後,允許當事人在充分衡量利害得失的情況下,在法律規定的範圍內,自主決定是由國家司法還是由民間調解解決糾紛,這樣不僅能很好的尊重當事人的自主權,而且也利於當下「法律權利本位」的立法理念在實踐中得到落實。可見在實踐中貫徹「法律權利本位」的立法理念方面,民間調解和國家司法是一種平行、互補的關係。

特別值得注意,民間調解和國家、地區司法不僅在貫徹「法律權利本位」的立法理念上相一致,而且在實踐中也表現出了相互影響、相互促進的關係。

民間調解對國家、地區司法的影響方面,民間調解作為與國家司法相對應的糾紛解決機制,其本身就對國家司法有一定的幫助作用。首先,在當下訴訟案件堆積如山,法院應接不暇的情況下,民間調解可以為法院減少負擔,這也是為何進入21世紀以來全球社會又開始重視民間調解的緣故;其次,民間調解能夠在實踐中發現糾紛解決的有效方法,找尋其中的規律,為國家司法的實際操作提供實踐上的借鑒;還有就是,在民事案件和輕微刑事案件等領域,國家司法和民間調解都是以解決糾紛、化解矛盾、維護社會穩定為目標,因此,在這個目標之下,民間調解和國家司法是一種互為支持、相互幫助的關係。

國家司法對民間調解的影響上,由於民間調解的達成是以當事人雙方的合意為基礎,而現實生活中,由於事物的普遍聯繫性,完全按當事人自我意願達成合意是不可能的。在民間調解中往往體現出三方在力量上的角逐,因此,有時民間調解的結果是以犧牲一方當事人的合法權益為代價的,這也正是民間調解的負面效果所在。而賦予國家司法一定的監督權,可以對民間調解過程中的不合法因素進行規制,從而使民間調解能夠儘量公正、公平的解決糾紛,保護當事人的合法權益。在實踐中,有很多民間調解的結果,因種種原因而沒有得到履行,國家司法可以作為民間調解結果得不到履行的一種救濟手段,而使社會糾紛能夠得到及時解決,從而化解矛盾,維護社會的穩定。

因此,國家司法和民間調解的關係是一種對立統一的關係,它們兩者之間既有對立的、不同的方面;又存在著相互支持、統一的方面。所以,在實踐中既不能象「法律中心主義者」那樣誇大國家司法的功效,也不能過分減少對民間調解機制的規制,只有辯證的對待它們各自的利弊,使兩者相互制約、相互促進,才能正確、充分的發揮兩者解決社會糾紛的功能。