所有的企業活動都有風險。法律風險是企業風險的一種。要做企業，就不可能沒有風險，包括法律風險。但法律風險與市場風險還有所不同。

法律是預設的、公開的，只要尊重法律，法律的風險及責任就可以避免。但由於中國市場法律的不完善，尤其是法治不健全及司法不公，導致中國企業家法律風險極高。一動就是刑事法律風險，不少企業家為此身陷囹圄之災，有人甚至丟了性命。

有人說在中國做生意，企業家仿似身處「地雷陣」，甚至有人說，「中國的企業家不是在監獄，就是在通往監獄的路上。」這種說法對中國企業家的法律風險雖有誇大之嫌，但中國企業家的法律風險之大，不能不說是一個基本事實。

中國企業家的最大風險是刑事風險

據不完全統計，改革開放以來至少有上百位有影響的民營企業家落馬：年廣久、牟其中、楊斌、田文華、唐萬新、周小弟、李途純、蘭世立、黃光裕、黃宏生、顧雛軍、唐萬新、孫大午、吳英等等，都是中國的大牌企業家。

政府還給了不少企業家很高的政治地位，不少人擔任過全國人大代表、全國政協委員職務，有20多人名列福布斯或胡潤百富榜，還有很多人獲得全國勞動模範、全國五一勞動獎章、優秀民營企業家、三八紅旗手、風雲人物、傑出青年等榮譽，說中國的這些企業家「又紅又專」，絕不誇張。

但就是這樣一批的優秀的企業家，為什麼會一夜之間陷入刑事司法的深淵？不僅企業家個人成為罪犯，而且他們創造的龐大企業也往往因此遭受滅頂之災。

這於我國調整市場經濟的法治模式即以刑法為主導的控制型經濟管理模式有關，在這種控制型的經濟模式之下，刑事法律風險已經成為企業特別是民營企業在發展過程中必須面對的最大風險。

僅僅是《刑法》，中國企業可能涉及的罪名就達五十幾條，近年比較突出的就有：非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發行股票、公司、企業債券罪、組織領導傳銷活動罪、非法經營罪、行賄罪等，而所有這些罪名與市場經濟活動又有極其廣泛和千絲萬樓的聯繫。由之，條條罪狀如”達摩克利斯之劍”，企業幾乎都處在犯罪的邊緣。

中國企業家的法律風險真的有這麼嚴重嗎？對企業來說，只要不違法，就不存在風險。從這意義上，法律風險是可控的。但中國現階段以刑法為主導的經濟控制模式，還具有較大的計劃經濟時代的人治特點，加上法律的模糊性，空白性以及合理性和正當性的缺乏，造成我國市場經濟中不少經濟行為不具有可預見性，這就加大了中國經濟活動的風險。從這意義上說，中國現行企業的法律風險主要是來自傳統經濟控制模式下的刑法風險。

通常情況下，企業家從事經濟活動涉及的是民法。刑法一般不會介入市場。當代世界，凡是涉及到經濟犯罪的立法都極為慎重。因為市場有基本法民法存在。

民法是市場經濟的基本法，即使是刑法也不能觸犯民法。要以保障民法的有效實施為前提。市場經濟是以民法為主導的經濟活動。民法對市場經濟的主體及其市場的運行，有極為規範化的制度引導和約束。當然這並不意味著市場經濟中就沒有刑事責任。

不是不要刑法，而是刑法的介入必須有嚴重的後果和確鑿的證據，要有利於市場的穩定和發展，要有利於振興市場的信心。

對於市場經濟來說，最大的法律風險應該是民事風險。真正的企業家都會把企業的信譽視為企業的生命。信譽全失是企業家包括企業最大的市場風險。

安達信會計師事務所為麥道夫做假賬。2002年美國休士頓聯邦地區法院對其罰款50萬美元，並禁止它在5年內從事業務，此次裁決使安達信成為美國歷史上第一家被判「有罪」的大型會計行。但2005年美國最高法院推翻了安達信公司妨礙司法的判決。故即使如此重大的問題，包括作假，後來也沒有追究刑事責任。

而因為企業信譽全失，安然前副主席羞而自殺，安然眾多職員瀕精神崩潰。2002年8月31曰，安達信會計師事務所宣佈，從即日起放棄在美國的全部審計業務，正式退出其從事了89年的審計行業——徹底喪失市場，對於一個企業來說，還有什麼比喪失市場更為嚴重的懲罰和重大的責任？

但是對於中國企業來說，經常面臨的不是來自市場的風險，而是來自國家監管的風險，即主要是刑事法律風險，刑事法律風險幾乎成為懸在眾多企業家頭上的一把達摩克利斯之劍。

原因在於，中國市場經濟正處於轉型之中，適應市場經濟的法治理念和機制還未形成。企業、權力尋租、法律模糊不清等交叉在一起，形成了特殊的法律風險。

中國企業家刑事風險高的原因

第一、中國帶有計劃經濟傳統的控制型市場

中國傳統計劃經濟的痕跡之一是習慣於對經濟的控制。今天中國的經濟仍具有極大的控制色彩，而且刑法發揮了主導的作用。中國市場經濟中，稍不注意就會涉及犯罪問題。

按照現行刑法體系列舉，簡單查一下就有50多條，貫穿企業設立註冊終止和經營活動的全部過程。尤其在1997年頒佈實施的新《刑法》以後，國家加大了對經濟領域的刑法控制，不少企業家因此身陷囹圄，蓬勃發展的企業突然中斷。

推進市場經濟改革，我們的管理層要學會用市場來管理經濟，而不應該主要用靠刑法來控制。這涉及到我國刑法的立法宗旨和基本目標。比如我國刑法中的非法集資罪就缺乏正義性。

集資、融資是企業的基本市場行為。規定只有通過銀行或政府認可才是合法集資背離市場的原則。企業憑自己的信譽集資，公眾憑自己對企業的信譽和發展前景的認可而投資，雙方的經濟行為建立在市場的誠信之上。

可能會有不誠信的企業，但它承受的只能是市場風險，而投資者的投資行為，同樣要承擔風險。

國家動輒以刑事介入，對企業家不公平，加大了公權尋租的機會，也大大減弱了公眾的投資風險。有些基層群眾一出現投資風險，就群體對政府增壓，而政府為了穩定，用各種手段壓制企業，導致企業無法按照正常的市場規律活動，容易造成市場的惡性循環。

另一方面，經濟上既使有一些非法行為也不等於就是犯罪，不需要用刑法來調整。企業集資是市場行為。應更多地通過經濟規律、公平競爭、誠信來引導。要通過市場經濟的規律來引導企業和社會。

比如政府要讓公眾放心可以率先投資某些有發展遠景的企業。公眾看見政府投入就會積極回應。既能夠保證企業有充分的集資機會，又能夠讓公眾建立基本的投資風險意識，政府與公眾一樣承擔的也是投資風險。

當年的東印度公司就是靠這種模式發展起來的。而既是投資就有風險。正常風險不等於欺詐，絕對不能因為集資目標沒有實現就按照欺詐來對待。

真正的市場經濟不可能靠控制形成。市場控制的主要問題是政府和市場經濟的關係沒有理清。政府把自己當成市場的主導，整天擔心有人破壞市場。其實這本身就是一種不正常的市場心態。政府一定要轉變觀念。

市場投資什麼，市場的方向在哪里？這不是政府的職責，而是市場的職責，是市場中所有參與經濟活動的企業的職責，當然也是一種風險。但我們的政府往往習慣於把自己理解成一個大公司，喜歡為市場定方向找產品。

比如我們政府大力發展光伏、發展電動汽車等等就很值得反思。光伏和電動汽車有沒有發展的空間，取決於市場，而市場必須公平。政府在市場中的一切作為，都必須有利於市場的公平競爭。否則，政府的扶持就很容易造成企業和官員勾結騙取國家補貼的現象。

現在市場經濟和19世紀下半葉的市場經濟相比，不是沒有自由，而是更加公平。而控制型市場顯然是不公平的，它不僅憑空產生了大量公權尋租的機會，也大大增加了企業的法律風險。

第二、不少刑法條款缺乏合理性，高含風險

比如，刑法中的虛報註冊資本罪就有一個合理性和正當性問題。我國《公司法》對不同的公司有不同的註冊門檻。假設一家經營性互聯網公司的註冊資本不低於100萬元。如果在註冊過程中欺騙了主管部門（比如讓註冊代理公司墊資），就會涉嫌及此罪。

但公司應該不應該有註冊資本，有多少註冊資本，本身就是一個有爭議的問題。

註冊資本的目的之一是對外公示公司的經濟責任。沒有註冊資本意味著不能以明示的經濟義務對外承擔責任，但並不意味著可以不承擔責任。歐美國家對註冊資本基本不設門檻，就是這個道理。

同時，法律規定必須有註冊資本，欺騙主管部門就是犯罪，更有一個正當性問題。設立公司的目的是進入市場，如果法律對設立公司的註冊資本設定過嚴，確實會將一些沒有經濟實力的主體排斥在市場之外，但也會讓不少人鋌而走險——如果這些人需要市場來生存。

據非官方統計，中國企業有90%註冊資本不實，這本身就說明了我國註冊資本立法的問題。實踐觸犯這個罪名的相當普遍。例如找代理公司墊資後撤回墊資款、利用「熟人」或「關係」力、理假驗資、或者是驗資完成後將資金撤出等。

有些人往往覺得將資金放在公司帳戶「太麻煩」或者「不太合算」，往往又抱有「反正大家都是這麼幹」的心態。

大家都看過電影《我不是藥神》，裏面講的就是這個道理：當大多數人都做不到的時候，這樣的法律就沒有正義性，正是法律的不正義導致許多人違法。

我有多少資本我就註冊多少。我沒有資本，只要我願意也可以成立公司。我們正在推進自由貿易，自由貿易的設置就是賦予市場的主體更大的自由。而自由貿易包含了自由設立公司。

第三、從眾心理增加了刑事風險

大部分民營企業都有各種各樣的不合法行為。原因在於大家都是這麼做的，而且管理部門也知道。但是大家都這麼做，政府睜一隻眼閉一隻眼，卻飽含著極大的法律風險。一旦遇到事情，還是要企業買單。

我所在的區2017年曾經面臨大規模的企業動遷，不少企業進來已經十多年，當年是我們區去招商引資，讓他們「先上船後買票」，敲鑼打鼓帶著大紅花把他們引進的。但2017年面臨全市拆違，這些企業由於政府的原因，「買票」即房產、地產證等等均沒有辦出。雖然這些企業手上都有與政府的合同，但由於普遍的「經不起查」，最後都選擇了走路。

還有一種現象，有的企業越做越大，成為當地的明星企業。企業家也成為當地名人。於是政府出於政績和可能分享到上市紅利的考慮，極力鼓動本地企業上市。

萬福生科的龔永福就是這麼一個典型。他的企業做得非常好，也沒有想到過要上市。但政府找上門勸說其上市。對企業家來說，這是政府送的紅包。你若不答應，政府臉上不好看。但這樣的企業一旦上市，各種違法就會暴露。

2013年萬福生科順利上市了。不久就出事了。太子奶同樣有這樣的遭遇。其創始人李途純入獄後說：「我目睹許多中國民營企業家把企業—做大後便被抓，上市幾乎等於進牢獄，終身飲恨牢獄。」。這個老闆是2010年6月在北京被抓的，隨後被控「非法吸收公眾存款罪」、「涉嫌挪用資金罪」、「職務侵佔罪」。

第四、違法和犯罪沒有嚴格區分，違法問題極易變成刑事問題

以集資詐騙罪為例，法律規定未經主管部門批准，向不特定的社會人群募集資金，你就有可能涉嫌集資詐騙罪。法律規定的量刑起點是5年以下有期徒刑或拘役，最高可判無期徒刑。但把主管部門批准及向不特定的社會人群募集資金，確立為刑事犯罪的兩個要素顯然是不合理的。募集資金是企業最基本的市場活動。

從法理來說，政府有必要去管企業如何募集資金嗎？企業在市場活動中募集資金的行為完全屬於企業的經濟活動。企業需要募集資金，社會公眾願意投入，這是兩廂情願，風險由雙方自己承擔。

同時，企業為什麼不能向不特定的社會人募集資金？為什麼要把向不特定的社會人群募集資金變成一種壟斷？這都有待於我國市場經濟進一步深入中完善。

第五、刑事司法的公正性缺失，加大了企業的法律風險

司法是社會公正的最後堡壘。由於司法體制的問題，司法公正始終是我國社會的熱點之一。

有人說，按現行法律邏輯和罪名，中國企業家人人都是帶罪之身，只要經營五到十年，列上五個罪名，量刑搞到死刑一點問題沒有。這個說法雖有些誇大，但生活中確實不乏這方面的案例。

2010年蘭世立以逃避追繳欠稅罪被判有期徒刑四年。但據華東政法大學經濟法律研究院出具的法律意見書，蘭世立在主觀上不構成逃避追繳欠稅的故意、客觀上不存在”隱匿或轉移財產，致使稅務機關無法追繳欠繳稅款”的結杲，而且在判決前東星航空已經主動全額繳納了所欠稅款，客觀上並沒有導致稅務機關無法追繳欠繳稅款。

重慶打黑中，不少企業被打黑打掉，涉及民營資金上百個億。薄熙來案出來以後重慶打黑的問題已經曝光，按照華東政法大學童志偉教授的說法，重慶「打黑」屬於黑打，而不少王立軍濫用刑事司法權的事實都已曝光。

深化市場改革必須確立民法主導模式

最近中央領導一再強調，要大力發展民營經濟。最高人民法院、司法部也都明確表態，不能動輒用刑法對待市場經濟行為，這為我們進一步降低民營企業的法律風險創造了良好的前提。但進一步促進我國民營經濟，還存在不少理論和實踐當中的問題，需要加以正視。

第一、發展民營經濟要進一步解放思想，要超越「剝削」的原罪觀念

新中國建立後，由於有「剝削」的原罪，民營經濟一度成為社會主義革命的對象。改革開放以後，民營經濟雖然獲得了迅速的發展，但民營經濟「剝削」的原罪觀念和習慣仍然還有很深蒂的影響。

進一步發展民營經濟必須從「剝削」的原罪理念中解放出來。必須明確，利用資本創造價值和利潤不是剝削，而具有正當性。

根據奧地利經濟學家龐巴維克的時差利息理論，錢有生錢的功能。因為今天的錢比明年的錢更值錢。明年的100元=今年的100元+利息。這就是為什麼我們把錢存到銀行，會有利息的原因。利息具有正當性，不是剝削。

同時，資本創造利潤是一種遷回生產。可以比較魚竿釣魚、魚網打魚、買船打魚的勞動形式，第三者創造的利潤更高，是因為投入了更多的資本。

利潤是利息的另一種形式，是通過勞動創造的利息。故企業家運用資本的力量創造利潤，也是勞動創造價值的一種表現，符合馬克思主義的勞動價值論。

民營企業家投資辦企業的行為也是一種光榮的勞動。特別是，改革開放以來，民營經濟創造了貢獻了我國50%以上的稅收，60%以上的國內生產總值，70%以上的技術創新成果，80%以上的城鎮勞動就業，90%以上的企業數量。

第二、民法是市場經濟的基本法，推進市場經濟應以民法為主導經濟活動是民事活動，市場經濟是民事經濟。市場經濟應該主要靠民法調整。民法是市場經濟的基本法，規範市場活動的主要法律應該是民法，而不是刑法。

用刑法調整市場經濟是一種落後的法治理念，根據英國法律史學家梅因的觀點，刑法作為調整社會的主要形式是法治發展的低級階段。

民法是市場經濟的基本法還意味著，市場經濟中的絕大多數問題都應該通過民法的方式來解決，絕不能動輒以刑法來解決經濟糾紛。刑、民不分帶有強烈的封建法制的遺跡，嚴重阻礙市場經濟的發展。應重新審視我國市場立法，尤其是關於市場的刑事立法，刑法介入經濟糾紛必須極為慎重。沒有充分的必要性，絕對不應用刑法來調整經濟糾紛。

刑事立法不得與民法相抵觸。民法能夠解決的，絕對不能動用刑法。經濟糾紛動輒變為刑事問題的根本原因，是我國以民法為主導的市場經濟體系還不成熟，民法作為市場經濟的基本法的理念沒有建立起來。必須看到，中國市場經濟中的絕大多數問題都是民法問題，近年經濟領域中的一些大案如吳英案、蘭世立案、顧雛軍案嚴格義上都屬於民事糾紛，國家刑事司法權的介入，不但無助於民事糾紛的解決，而且會搞亂經濟秩序。不但對民營企業家帶來了極大的心理恐慌，也造成了極大的後遺症，造成了市場經濟的破壞。

發達國家市場經濟已經四百多年，積累了豐富的經驗和成功的制度。我們不花錢就可以學到，沒有理由不拿過來。不符合市場經濟原則、刑事控制型的市場立法導向應予改變。尤其是市場經濟中爭議極大的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發行股票、公司、企業債券罪、組織領導傳銷活動罪、非法經營罪、行賄罪等，這些罪狀如同「達摩克利斯之劍」，高懸在中國企業家的頭上，不利於中國企業的安定、創新和活力，要隨著我國市場經濟的深化加以修改或者改變。

第三、屬於市場的要還給市場，改變對市場的控制模式

從19世紀末到20世紀初，如何發展市場經濟西方一直有所謂凱恩斯和哈耶克之爭，前者強調政府對市場經濟的干預，後者強調要保障市場的自由。但即使是凱恩斯的政府干預論，強調的也是通過政府的調控，進一步促進市場的公平。這是因為社會公平建立在市場公平的基礎上。

沒有公平的市場經濟，就沒有公平的社會。中國由於長期計劃經濟的影響，市場管理中還有強烈的計畫控制習慣。但是由於控制的理念陳舊，控制的結果不是朝著有利於市場的公平正義，而是導致中國市場的大量不公平。

比如，中國的許多經濟領域目前還沒有開放，一個傳統的說法就是涉及到命脈性的國民經濟，必須由國營主導甚至壟斷。但是究竟什麼是命脈性的國民經濟領域，或者為什麼命脈性的經濟領域要有國家主導甚至壟斷，都存在著法理上的公平性和正當性問題。

為什麼中小民營企業普遍貸不到款，就是因為國字頭的金融系統對民企有歧視。而如果自己到社會上去融資又有一個非法集資罪等著。此外，刑法控制模式中，公權對市場經濟有絕對的話語權。正如湖北企業家蘭世立所說，你企業搞得再大，如果得罪一個處長，就沒有辦法生存。而不得罪公權的唯一辦法就是把他們「供」起來，這無疑會大大增加市場的成本。

（蔣德海／文）