訂區域合作法實現硬法與軟法雙重規範 陳觀生

在早前的全國兩會上,澳區全國人大代表高開賢、何敬麟、蕭志偉、施家倫、陸波、崔世平、劉藝良提出關於促進粵港澳大灣區規則對接的建議。他們建議,全國人大常委會以《粵港澳大灣區發展規劃綱要》為基礎,制訂《粵港澳大灣區區域合作法》,提出大灣區跨境合作的指導思想、基本原則、合作主體、合作領域、合作方式、發展目標,以及各領域加強合作和實現規則對接的基本要求(最低標準)等。澳區全國政協委員黃顯輝、崔世昌、黃如楷、陳虹、何潤生也提出類似的意見,他們指出實現澳門與橫琴粵澳深度合作區法律制度銜接,為合作區建設提供法律保障,消除兩地交流和合作的障礙,實現兩地制度規則聯通、融通、貫通,在合作區創造與澳門趨同的營商環境,可為澳門融入粵港澳大灣區提供先行先試示範。

區域合作法先從軟法著手

他們建議「合作法」同時明確三地簽署的行政協定法律地位和效力,規定凡屬三地已簽署行政協議的事項,優先適用行政協定的約定。同時,明確區域合作爭端解決機制及引入多元糾紛解決機制。實際上,這就是要從軟法上著手。

何為軟法,迄今為止尚無統一的定義。法國學者法蘭西斯•斯奈德(Francis Snyder)對軟法作了如下界定:「軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則。」軟法(Soft Law)是相對於硬法(Hard Law)而言的,是由一定人類共同體通過其成員參與、協商等方式制定或認可的規則,一般是共同體內的成員自願達成的契約、協定。

加強區域合作,有利於打破區域內部各地區之間的貿易壁壘,強化區域整體發展觀念,使區域內不同地區的生產要素能自由流動,以形成區域發展的統一大市場,實現經濟利益上的互惠共榮。區域合作也是協調地方政府間利益衝突、走出「公用地悲劇」和「囚徒困境」的必然選擇。一個內部經濟發展協調的區域可以使區位、生產要素和產業結構不同的各級各類城市通過合理分工、相互協作而承擔不同的經濟職能,克服單個城市在資源、空間等方面的不足,形成規模經濟和集聚效應,優化資源配置,實現共同發展。粵港澳大灣區的建設,其基本目標正在於此。加強區域合作,推進區域一體化進程,需要建構有效的法制保障平臺,離不開軟法的引導和規範。

在區域經濟一體化的進程中,區域間的政府通過協商、溝通,在尊重各地區利益的基礎上達成共識,主要通過合作、協調、談判、夥伴關係、確立集體行動的目標等方式實施對區域公共事務的共同治理。這與傳統的命令強制及被迫服從的單向度的統治模式不同,是一種平等協商、互信互利、自願遵從的雙向互動的治理模式,體現出治理模式上的轉型,這種治理實質上就是一種柔性治理、軟法治理。民主協商性在這種治理過程中得到更為充分的體現。採用柔性的協商、協調機制,通過「自主參與、集體協商、懂得妥協、共同承諾」的方式,對區域發展進行「激勵或軟約束」,這是市場經濟條件下促進區域合作,實現區域協調發展的主要途徑。

但粵港澳大灣區建設面對三地司法制度不一的障礙,粵港澳大灣區要保障區域合作協定內容的有效實現,要增強軟法治理的功效,也需要有很多配套的條件,諸如觀念轉變、體制改革、機制創新等。並以整體利益為重,樹立「區域經濟一體化」和「大市場」的觀念,以制度合作為切入點,加強相應的機制建設,推動粵港澳大灣區合作取得良好效果。

實現硬法與軟法雙重規範

區域合作政策和行政協定等軟法自身存在一些缺陷,如軟法制定主體在立法條件、立法技術以及立法保障等方面存在差異,導致軟法品質參差不齊;軟法規範之間並不存在明顯的位階之分,易造成軟法效力層次上的混亂和適用上的困境;軟法對各主體的權利義務、實施程式與監督保障的弱規制性等。同時,當前各區域合作政策、行政協定等軟法規範在內容上倡議性、框架性、方向性規定居多,而涉及實質性、具體性、操作性規定則缺失或有待下級政府及其部門制定更為微觀的執行政策,依然難以回避財稅、投融資、政績考核等關鍵體制難題。所以,區域合作政策、行政協定缺乏明確的權利義務規範,缺乏強制性保障措施,缺乏責任懲處規則和實施跟蹤機制,直接制約著軟法規制的實效,需要與區域合作硬法規制相配合、相協調。

區域合作治理呼喚公平、統一、有效的治理規則。正如澳區全國政協提出的意見,強化法律保障機制,銜接粵澳兩地制度,可為國家促進港澳與內地合作頂層制度設計提供經驗和參考,推動粵港澳大灣區制度整合。

哪些內容可以納入粵港澳大灣區區域合作法的調整範圍從而構成區域合作法的基本架構?雖然不同層級的區域合作法,在具體規範內容上可能存在比較大的差別,但一般而言,主要包括以下內容:

1.區域合作模式與區域合作主體。是縱向合作模式,還是橫向合作模式?區域合作主體是僅僅局限於區域合作的各級政府,還是包括社會組織、市場等其他參與區域合作的主體?這些主體在區域合作中的職權職責(權利義務)以及上下、左右之間的關係問題;推進區域合作的工作機構的設置、職能與工作機制等問題;參與區域合作的社會組織、市場主體,其資格與許可權問題等,都需要區域合作法加以明確。

2.區域合作領域與區域合作形式或平臺。領域包括交通設施、環境合作治理、科技人才流動、產業規劃等等;平臺除傳統的合作論壇、交流會、博覽會外,區域合作框架協定、區域合作規劃,以及「飛地經濟」園區、承接產業轉移示範區、合作試驗區等都成為深化區域合作的形式或平臺。區域合作法對區域合作的形式或平臺除了對既有的有效形式予以確認之外,也應當對這些區域合作形式或平臺的管理、運行進行規範。

3.區域合作程式與區域合作機制。區域合作程式救贖以程式規制權力,讓權力運行依規則行事從而臣服於自己的角色安排;以程式發展和保障權利,拓展各權利主體參與、交涉、對話、協商的管道和能力。區域合作法應當對主要程式環節、具體程式制度等做出明確規定。通過立法解決好區域合作中的機制設計與制度供給問題。

硬法與軟法的雙重規範,構成了區域合作的規範形態。軟法與硬法各有所長,但也分別存在自身的不足,軟法和硬法自身的結構性缺陷,無法以自身的修復進行「自我救贖」,而軟法和硬法自身優勢剛好能成為彌補對方結構性缺陷的一種外部力量,兩者結合可以實現以弱襯強、相得益彰。所以,現實中以一種軟硬法混合規制形態才是區域合作有效法律規制的常態。粵港澳大灣區應該適時構建區域合作法這一區域治理的硬法規制框架,以完善區域合作的法律規範體系。

大灣區區域合作法路線圖

今年兩會上,澳區全國人大代表和政協委員提出的建議,總結起來,可以梳理一下粵港澳大灣區區域合作法的路線圖。

首先,中央積極支持在廣東三個自貿片區,開展跨境合作各領域(尤其金融領域)「監管沙箱」試點,按照先易後難的順序,實現在風險可控下更高效率、更快速度的跨境合作創新和融合,促進跨境業務及其監管標準趨同,推動大灣區內各領域規則的對接。再根據粵港澳三地區域合作和規則對接需要,在一定期限內、在自由貿易試驗區範圍內,暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定。有關規則對接的政策措施在自貿試驗區試點成功後,再在珠三角九市範圍內推廣實施。

其次,由於澳門與內地同屬於大陸法系,法律的衝突相對緩和,法律調整相對容易,中央應支持粵澳兩地以新思維、新方式加快建設粵澳深度合作區,全面準確貫徹「一國兩制」方針,主動對標國家新一輪改革開放要求和國際高標準市場規則體系,通過強化法律保障、加大賦權力度,探索在民商事法律適用領域深化改革,加快構建與澳門、與國際銜接和趨同的營商環境。

建立橫琴粵澳深度合作區法律制度保障體系是一個重要的試點,粵澳雙方在嚴格遵守國家憲法和澳門基本法的前提下,構建政治、安全與刑事司法由內地管控,民商事法律規則與澳門對接、與國際接軌的法律制度和仲裁體系。重點在經濟管理、營商環境、市場監督等領域,有序深化改革、擴大開放。同時建立並完善粵澳深度合作區與澳門之間多元糾紛解決機制。在司法管轄、送達取證、法律查明、判決和仲裁裁決的相互認可與執行等方面加強合作。

第三,廣東省人大及其常委會制訂執行《中華人民共和國對外貿易法》和《中華人民共和國外商投資法》及其實施條例的地方性法規,結合《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》(CEPA)及隨後簽署的一些協定的約定,研究提出相關措施,使上述法律、行政法規和區際協議的相關規定,能夠以地方立法體現出來並落實下去。由於港澳特區國際化水準較高,其營商環境及背後的法律制度與國際接軌程度較高,較為先進和完善,廣東省人大及其常委會在制訂上述地方性法規時,多借鑑港澳特區,尤其是香港特區在該領域的制度經驗,多認可港澳標準,尤其是香港特區標準。

第四,隨著粵港澳大灣區發展,涉及三地的法律服務將會增加,為滿足不同法域及投資者法律服務所需,須制訂一個更科學、更符合大灣區實際情況的考核方式,讓港澳律師早日服務大灣區城市群,加強三地法律界的資源整合,優勢互補。

由於法律具體規定不同、學習方式、考試形式及內容等存在較大差異,過去只有極少數的港澳門律師參與國家統一法律職業資格考試。由於法律專業知識系統、實際從業經驗與國家司法考試的內容、模式相距甚遠,資歷越高的澳門律師參加考試的比例更低,某程度上影響澳門的法律服務綜合水準。所以澳門法律界人士希望有其他的考核方式方便澳門律師進入內地,但因為國家統一法律職業資格考試是依據法律規定,特別設定其他考核方式有一定難度,而且如果根據對等原則,澳門也開放內地律師來澳執業的話,相信澳門法律界也較難接受,因此需要尋求更科學的方式。

第五,「合作法」制訂後,增列於香港基本法、澳門基本法附件三,作為可以直接在港澳特區實施的法律,為港澳特區參與大灣區建設和實現三地規則對接提供法律依據。粵港澳大灣區合作法以廣東為主導,三地共同起草上述法律草案,報國務院,由國務院在徵求相關部門意見,完善草案後,依規定進入立法程式,提交全國人大常委會進行立法。