薛宇
(三)規則趨同與規則銜接之辨
規則趨同,即各地規則的內容趨近相同。和規則統一相比,規則趨同的設想緩和許多。規則趨同並不要求成立一個權威機關在各地發佈統一的規則,只要求各地規則的內容趨同,這些規則由各地的權威機關分別發佈,因而從規則體系的角度來說,仍然屬於多套規則。相對緩和的設想使得規則趨同和規則銜接之間沒有詞義上的明顯衝突,不過,這也使得人們在實踐中更容易混淆兩者。
例如,伍俐斌教授認為,在橫琴實施的內地民商事規則可以依法定程式、有選擇地實現與澳門民商事規則的逐漸趨同,這也是一種「銜接」。鄒平學教授則用充電插頭的例子反駁了趨同理論:內地人去港澳,手機、電腦的充電插頭在當地是不能用的,解決這個問題並不需要各地對插座插頭採取一模一樣的工業製造標準,我們找一個轉換插頭就可以了。為此必須厘清規則趨同和規則銜接的區別。
1.概念上無必然聯繫
規則趨同可以分為三種類型:我方規則向你方規則趨同、你方規則向我方規則趨同、雙方協同奔赴第三方規則。無論哪一種規則趨同,本質上都是借鑒,要麼是互相借鑒,要麼是共同借鑒國際上更優的規則。然而,「銜接」一詞從詞義上分析即比「借鑒」更強調兩種制度的內在協調。
從根本上說,借鑒只能實現規則的外在趨同,銜接則要求規則的內在協調。例如,假設內地完全借鑒澳門的交通規則,把交通規則改成和澳門一模一樣,兩地的交通規則確實趨同了,但只要兩地的車輛行駛證未能互認,車輛這一要素還是無法跨境流通,交通規則趨同了,但顯然沒有銜接。事實情況恰恰相反,兩地的交通規則並沒有趨同,但「澳車北上」政策很好地實現了澳門車輛向內地的流通,雖然僅是單向流通,但不可否認這是一項具有里程碑意義的規則銜接實踐。
2.趨同不等於互認
鄒平學教授認為趨同是規則銜接的一種可能的模式,不過鄒平學教授似乎混淆了趨同和互認。在鄒平學教授看來,《關於內地與香港特別行政區法院相互認可和執行婚姻家庭民事案件判決的安排》和《關於內地與香港特別行政區法院相互認可和執行民商事案件判決的安排》屬於典型的趨同。但實際上,正如這兩個《安排》的名稱所強調的那樣,這只是兩地之間關於民商事判決的互認,而兩地民商事判決執行規則的很多方面並未趨同。
互認安排的本質是雙向規則銜接,我方承認你方的判決,你方也承認我方的判決。如此一來法院判決這一要素便可雙向流通,這和規則趨同是兩碼事。即使兩地的法院判決執行規則完全趨同,只要沒有對彼此法院判決的承認,法院判決這一要素仍然無法跨境流通。相反,即使兩地的法院判決執行規則大相徑庭,只要實現對彼此法院判決的承認,法院判決這一要素就可以跨境流通。
簡單來說,規則統一強調「統」,規則趨同強調「同」,而規則銜接強調「通」。「統」雖然能實現「通」,但逾越了「一國兩制」方針和基本法框架,而「同」對於「通」來說既不充分,也不必要。至此,我們在規則銜接和規則適用、規則統一、規則趨同之間劃清了界限,規則銜接的概念之所以至今都混淆不清,在很大程度上就是因為人們對規則銜接的理解混雜了規則適用問題、規則統一問題以及規則趨同問題。這些問題當然重要,但並不屬於規則銜接的領域。把太多不同的內容混入規則銜接,會讓規則銜接變成一個無所不包、含混不清的概念,對規則銜接的討論也會變成盲目的自說自話,故必須進行區分。
(四)規則銜接的界定
實踐是理論的基礎,科學的理論對實踐又具有指導作用。規則銜接的快速推進有賴於對規則銜接進行理論上的清晰界定和明確適用範圍。既然規則銜接的目的是配合要素跨境流通,那麼這就意味著規則銜接並不是一項針對所有規則的普遍要求。規則銜接僅僅針對那些和要素跨境流通直接相關的規則,其他那些和要素跨境流通無關的規則,即使差異巨大,也和規則銜接沒有關係。
和要素跨境流通直接相關的規則可以分為兩大類:要素流出規則和要素流入規則。任何一種要素的跨境流通,其基本模式都是該要素首先按照一地的流出規則流通出去,然後按照另一地的流入規則流通進來。因此,規則銜接應理解為一地要素流出規則和另一地要素流入規則的銜接。要素的流通規則可以分為3種情形:禁止流通、高成本流通、低成本流通。如表1所示,一地的要素流出規則和另一地的要素流入規則之間共有9種排列組合。既然規則銜接的目的是配合要素跨境流通,那麼在邏輯上,要素無法流通對應著非銜接,要素高成本流通對應著低水準銜接,而要素低成本流通對應著高水準銜接。
1.打破要素流通的規則壁壘
顯而易見,只要任何一方禁止要素流出,或者任何一方禁止要素流入,都意味著存在規則壁壘,要素無法跨境流通,故打破要素流通的規則壁壘是規則銜接的前提性要求。在規則銜接的大背景下,無須一味求同,應當儘量消除制度壁壘,在存異的基礎上,為創造良好的營商環境提供制度保障。例如,在「港車北上」實施之前,即使道路早已連通,但仍存在無形的壁壘阻礙香港私家車流入廣東省,而「港車北上」政策打破了這一壁壘,符合條件的香港機動車車主在香港預約通關獲准後,即可駕車駛入廣東省,暢享粵港澳大灣區的便利出行。
這一要求的困難之處在於,僅有一方打破規則壁壘是不夠的,雙方必須打破各自的規則壁壘,才有可能真正實現規則銜接。簡單來說,規則銜接要保證要素不僅出得去,還能進得來。而要素的流出規則和流入規則分別屬於不同的規則體系,各法域只有權修改自己的要素流通規則,無權改變對方的要素流通規則,一味地說允許要素流出,並不意味著另一地就允許要素流入。
相比之下,傳統的「法法銜接」並不存在這一困難,因為「法法不銜接」的問題發生在同一立法主體之內,合併法律或者修改法律就能有效解決問題。例如,《監察法》第33條有確證據要素可以流通至刑事訴訟程式。基於整個法律體系的一致性,《監察法》這麼規定就已經足夠了,無需《刑事訴訟法》再表示接受監察證據的流入。可見,法法銜接僅向一個法域的立法者提出要求,而規則銜接要求多個法域的規則制定者協同配合,打破各自規則的壁壘,這就體現出了協同立法對規則銜接的重要意義。
2.制定低成本的要素流通規則
在打破規則壁壘之後,要素即在一定程度上存在跨境流通的可能。但這只是「不禁止要素跨境流通」,離「配合要素跨境流通」仍存在一定距離,此時要素跨境流通的成本可能非常高昂。所以,除了要求各地打破要素流通的規則壁壘之外,規則銜接進一步要求制定低成本的要素流通規則。
例如,在貨物流通方面,傳統上內地貨物經香港機場出口,需要先在內地理貨、安檢,到了香港之後二次理貨、安檢,貨物流通成本高昂。對此,廣東省內海關創新性地將香港機場貨站出口集拼、安檢、打板,以及進口拆板、理貨等核心功能前移至深圳前海、東莞港等大灣區內地綜合保稅區,實現了跨境安檢前置,助力企業降本增效。「全國攬貨—前海集拼—機場直飛」的出口模式成效顯著,截至2022年末,共有918.07億元貨物在前海離港空運服務中心集拼分撥全球。這一高水準的深港規則銜接實踐,入選了廣東省推進粵港澳大灣區規則銜接機制對接典型案例。
綜上,規則銜接可以界定為一地要素流出規則和另一地要素流入規則的銜接,即各地打破要素流通的規則壁壘,制定低成本的要素流通規則,以實現配合要素跨境流通之目的。判斷一個問題是否屬於規則銜接問題,首先要追問這涉及哪個要素的跨境流通,其次要追問兩地相關的要素流通規則是否存在壁壘或高成本障礙。如果不涉及要素的跨境流通,或者不涉及兩地的要素流通規則,那麼這根本就不是一個規則銜接問題。
四、規則銜接的外延
在明確規則銜接的概念內涵之後,我們便可以對規則銜接的外延進行分類,討論規則銜接的一些基本類型。
(一)各種要素流通的規則銜接
目前,理論界對規則銜接的討論主要集中在民商事規則銜接方面,似乎可以參考部門法的劃分,根據不同的部門規則對規則銜接進行基本的分類,但這種分類標準會面臨嚴重問題。以最熱門的民商事規則銜接為例,它看起來像是一個民商法問題,但其實不然。因為規則銜接並非調整商事主體之間的法律關係,而是調整兩個法域之間的要素流通規則,如果這種要素的流通恰好是民商事活動的一部分,那麼這就屬於民商事規則銜接。
例如,貨物跨境流通的規則銜接顯然屬於民商事規則銜接,但無論兩地如何修改各自的民商法,都無助於促進貨物跨境流通。因為影響貨物跨境流通的障礙並不是民商法設置的,規則銜接所要處理的正是這些障礙,但這些障礙往往是公法產生的。在前述內地貨物經香港機場出口的傳統模式中,二次理貨、安檢的高昂成本是影響貨物跨境流通的障礙。這一障礙本質上是因兩地安檢規則不銜接而導致的,而安檢規則顯然不是民商法的領域。可見,貨物跨境流通的規則銜接之所以屬於民商事規則銜接,是因為貨物要素的跨境流通屬於民商事活動的重要部分,而不是說這種規則銜接指向民商法。所以無法根據不同的部門規則對規則銜接進行基本的分類,但可以根據不同的要素類型對規則銜接進行基本的分類。
實務中,規則銜接已在多種要素的跨境流通方面取得階段性突破。現有的規則銜接實踐至少包括人員流通的規則銜接、車輛流通的規則銜接、貨物流通的規則銜接、資金流通的規則銜接、數據流通的規則銜接、判決流通的規則銜接、執業資格流通的規則銜接,等等。例如,海關口岸「合作查驗,一次放行」屬於人員流通的規則銜接;「港澳車北上」屬於車輛流通的規則銜接。「全國攬貨—前海集拼—機場直飛」屬於貨物流通的規則銜接;粵港澳大灣區「跨境理財通」屬於資金流通的規則銜接;廣州南沙《關於共建大灣區跨境數據互信互認平臺的戰略合作框架協議》屬於數據流通的規則銜接;《關於內地與香港特別行政區法院相互認可和執行民商事案件判決的安排》屬於法院判決流通的規則銜接;《香港法律執業者和澳門執業律師在粵港澳大灣區內地九市取得內地執業資質和從事律師職業試點辦法》屬於執業資格流通的規則銜接。
(二)政策型規則銜接和法律型規則銜接
如果我們把政策定義為尚未法律化的政府決策,那麼基於政策和法律的二分,就可以區分政策型規則銜接和法律型規則銜接。顧名思義,政策型規則銜接即以政策的形式配合要素跨境流通,法律型規則銜接則是以法律的形式配合要素跨境流通。例如,「港車北上」是依據《廣東省關於香港機動車經港珠澳大橋珠海公路口岸入出內地的管理辦法》進行的政策型規則銜接;而支持符合條件的澳門機動車輛免擔保進入橫琴粵澳深度合作區則是《橫琴粵澳深度合作區發展促進條例》所推動的(地方性)法律型規則銜接。
立法銜接,政策先行。在深合區建設發展的歷程中,政策,尤其是中央政策起著關鍵性的引領和規範作用。《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》以及《粵港澳大灣區發展規劃綱要》正是中共中央、國務院聯合發佈的總體指引政策。在深合區以及大灣區建設的初期,當然需要依靠靈活的政策型規則銜接進行探索,甚至打破一些過時的法律規則壁壘。不過,政策的缺點在於不穩定性,而在時間的流逝中保持穩定是法律的內在美德。粵港澳三地雖然社會制度不同,法律體系也不同,但法治是三地共同的追求,法治是三地社會制度的最大公約數。沒有法治保障,市場難以互聯互通、各類資源要素流動受阻,市場經濟難以良性發展。因此,為了粵港澳大灣區的長遠發展,法律型規則銜接更為重要。
(三)單向型規則銜接和雙向型規則銜接
按照要素的單向流通或雙向流通,可以區分單向型規則銜接和雙向型規則銜接。單向型規則銜接即配合要素單向流通的規則銜接,雙向型規則銜接即配合要素雙向流通的規則銜接。例如,澳門車輛可以駛入橫琴粵澳深度合作區,但深合區車輛目前並不能駛入澳門,這就是典型的單向型規則銜接,而內地與澳門的駕駛證互認換領制度則是典型的雙向型規則銜接。
單向型規則銜接會招來一些樸素的批評。例如在法律行業,港澳律師有機會在內地執業,但內地律師很難在港澳執業,這對內地律師公平嗎?必須承認,對單向型規則銜接的這種批評具有一定的道理,單向型規則銜接會造成單贏局面,不符合大灣區互利共贏的指導思想。目前來看,一些方面的雙向型規則銜接會面臨較大的現實阻力。例如一旦放開廣東車輛駛入澳門,本就狹窄的澳門道路將面臨更大的交通壓力,影響澳門居民的正常生活;正在籌備第一階段的「粵車南下」香港政策也強調車輛不會駛入香港市區,對香港市區交通不會構成影響。在執業資格方面,澳門市場狹小,本地保護主義根深蒂固,短時間內難以實現執業資格的雙向規則銜接。因此,如何恰當謹慎地推進雙向型規則銜接,是粵港澳大灣區未來發展中的重大難題之一。畢竟,太多的單向型規則銜接將無法調動雙方合作的積極意願,適當的雙向型規則銜接才能保障健康持續的合作關係。
五、結語
建設粵港澳大灣區,是習近平總書記親自謀劃、親自部署、親自推動的重大國家戰略。作為我國制度型開放的重要鋪墊,粵港澳大灣區的規則銜接不同於規則適用、規則統一以及規則趨同,規則銜接應理解為一地要素流出規則和另一地要素流入規則的銜接,即各地打破要素流通的規則壁壘,制定低成本的要素流通規則,以實現配合要素跨境流通之目的。如今,宏偉的港珠澳大橋銜接著三地,天塹變通途,往來車輛川流不息,但如果沒有規則的銜接,無形的壁壘仍然會阻礙要素的跨境流通。過去學界研究法法銜接,是為了破除法律部門的壁壘,如今的規則銜接,所要破除的是法域的壁壘。未來應加大力度推進大灣區規則銜接,破除法域之間的制度壁壘。
(下,原載《深圳社會科學》)
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