後法優於前法:請勿糾纏於舊墓地規章

回頭看終審法院對「墓地門」案中輔助人申請預審的裁決內容,我們就可發現一個盲點,那就是在民政總署已於二零零四年制定新的「墓地規章」,規定批出墓地的唯一條件,就是因公殉職的公務員;而輔助人於二零一零年向民政總署為其亡弟申請墓地,仍是以臨時市政局於二零零一年制定的「舊墓地規章」為依據,並將其亡弟在仁慈堂為市民服務的事蹟,作為符合「舊墓地規章」規範的依據。亦即是在民政總署已經制定新的「墓地規章」,因而「舊墓地規章」已經失效之後,輔助人仍然使用「舊墓地規章」,來為其並非是因公殉職公務員的亡弟申請墓地。

這裡,就涉及到兩個層面的問題。其一、正如廉政公署的調查報告所指,二零零一年臨時市政局制定的「舊墓地規章」,違反《澳門基本法》第七條關於澳門特區的土地,除在回歸前經確認為私有土地者外,均為國家所有的規定,因而是非法的;但輔助人仍以違反基本法規定的「舊墓地規章」作為法律依據為其亡弟申請墓地,這本身就含有知法違法的性質。其二、正因為「舊墓地規章」抵觸基本法,民政總署二零零四年制定的「墓地規章」時,就推翻了「舊墓地規章」有償永久批出墓地的規範,而只是無償向殉職公務員提供墓地;由於是無償,是屬於公益性質,因而就沒有抵觸基本法第七條的規定。雖然二零零四年的「新墓地規章」並未明確宣佈撤銷二零零一年「舊墓地規章」,但依據「後法優於前法」的法律原則,「新墓地規章」已經取代了「舊墓地規章」。因此,輔助人以已經失效的「舊墓地規章」來作為法律依據,申請有償批出墓地,這本身就是不遵守法律的問題,至少也是錯誤引用法律。如果是不懂法律的一介平民作出此舉,容或可以原宥的話,作為精通法律的律師如此作為,可能就是太不尊重自己的法律專業知識和律師的法律專業地位了。

所謂「後法優於前法」,與「法律不溯及既往原則」、「特別法優於一般法原則」一起,是立法理論和實踐中的三大原則之一。雖然各國各地區在實踐中有所不同,但是基本精神是一致的。日本有裴閣《新法律學辭典》指出,「後法優於前法」又稱為「後法廢除前法」,在具有相同形式效力的兩種法律形式相互之間,其內容矛盾的,適用新立法律。

而在我國內地,也同樣實行「後法優於前法」的法律原則。據劉莘著,北京大學出版社出版的《立法法》一書詮釋:「後法優於前法」原則,又稱「新法優於舊法」原則,指的是關於同一事項,如果有(同一層次)兩種不同規定的法律存在,那麼在進行法律選擇的時候,應該以兩種法律公佈施行的時間前後為標準。頒佈時間在後的法律,可以推定認為是國家為了更改前法而作出的意思表示,因而肯認後法也就是新法的效力,否定舊法的效力。因而我國《立法法》的第八十三條確立了這一原則:「同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章,……新的規定與舊的規定不一致的,適用新的規定。」

當然,「後法優於前法」的原則,指的是同一名稱的兩種法律或者兩種法律規定的事項相同或主要事項相同的情形。或者說,後法和前法均為同一位階段法律文件方可。如果兩種法律屬於普通法與特別法的關係時,在舊法為普通法,新法為特別法時,適用過程中沒有疑問,後法優於前法適用;但在舊法為特別法,二新法為普通法時,則適用另一法律原則決定取捨,即特別法優於一般法或普通法原則。

不過,由於「新墓地規章」與「新墓地規章」是由同一類機關制定的同一位階、同一內容的規章制度,因而完全適用「後法優於前法」的原則。

另外,周旺生主編,法律出版社出版的《立法學》一書也指出,在中國立法實踐中,法的廢止主要有兩種類別的區分,一是整體廢止與部分廢止的不同,這是按廢止的比重、程度所作的一種區分。整體廢止是指一個法整個地失去效力;部分廢止是指一個法的某些或某個規範失去效力。二是人為廢止與自行失效的分別。前者指由有權主體宣佈失效而廢止,後者指法因其自行失效而廢止。

在後者而言,是以公佈實施新法的方式實行廢止。新法一經公佈實施,與新法名稱相同或內容相同的舊法即行失效。這有兩種情況:一是新法明文規定廢止舊法;二是新法沒有規定廢止舊法,但依照「新法優於舊法」的原則,如果新法與舊法同名,新法公佈實施後,舊法即告廢止。如果新法與舊法雖然名稱不同但內容相同,舊法與新法相抵觸,或新法包括了舊法的內容,舊法亦廢止。例如,《刑法》公佈實施後,《懲治反革命條例》和《懲治貪汙條例》等,因與《刑法》相抵觸或被《刑法》所包括而廢止。這兩種情況中,後一種法情況在中國立法中曾經相當普遍。中國立法一般不在新法中規定廢止舊法,如後來幾部《憲法》,一九七九年《選舉法》,一九七九年《法院組織法》和《檢察院組織法》,一九八二年《全國人大組織法》和《國務院組織法》…等,都沒有規定對先前同名的法律加以廢止。

而在我國台灣地區,「後法優於前法」更是人人皆知的法律原則。憲法學權威 謝瑞智 博士主編的《法律百科全書》的《一般法學卷》指出,「後法優於前法」,此為法律適用之大原則之一,即同一事實有新法公佈施行時,先前公佈之舊法當然廢止。如《中央法規標準法》第二十一條第四款規定:「一事項已有新法規,並公佈或公佈施行者,舊法當然廢止之。」

台灣「立法院」法制局局長(相當於大陸全國人大常委會法律工作委員會主任)羅傳賢博士所著《立法程序與技術》一書,在《法律之廢止》一節中指出,「同一事項已定有新法規,並公佈或發佈施行者」,是法律廢止的原因之一。同一事項乃有先後兩個同類之法律予以規定,或有些不同之規定,在適用之際,不可依「後法廢止前法」之原則,以施行在後之法律,代替施行在前之法律。

因此,盡管澳門特區的「立法法」——《關於訂立內部規範的法律制度》並未明文規定適用「後法優於前法」原則,但由於日本、我國內地、我國台灣地區與澳門特區一樣,都是屬於實行「大陸法系」的法區,因而完全可以而且應當適用此原則。就此而言,只以殉職公務員為唯一無償批出墓地的「新墓地規章」實施後,原先有價批出墓地的「舊墓地規章」就已經失效。因此,輔助人在「新墓地規章」頒佈亦即「舊墓地規章」已經失效之後,仍以「舊墓地規章」為依據,為其亡弟申請墓地,是不適法的表現。

(發自台中)