前言

筆者最近處理幾起台商在大陸購買土地的糾紛，有的是和地方政府簽訂了投資協議，卻沒有簽訂土地使用權出讓合同；有的是在宅基地上蓋廠房用了幾十年，後來因為死亡繼承事宜才發現一直沒有取得國土證；有的是取得國土證後未依約如期開發利用，或任意閒置土地，致令地方政府收回土地使用權。各種糾紛型態均有，唯一的共同問題，即是對大陸土地政策法規欠缺瞭解，從而輕信他人或地方官員「不靠譜」之言論，以致糾紛迭起，造成財物損失，甚至精神痛苦，自有詳加說明的必要與實益。

土地使用權的取得方式

關於大陸土地使用權的取得，大陸物權法第137條第1款規定：「設立建設用地使用權，可以採取出讓或者劃撥等方式。」因此，建設用地使用權（即國有土地使用權）的取得，一般是以出讓或劃撥方式為之。所謂出讓，是指國家以土地所有者的身分，授權市、縣人民政府土地管理部門，將建設用地使用權在一定年限內讓與建設用地使用人，並由建設用地使用人向國家支付出讓金的行為，一般是以簽訂國有土地使用權出讓合同之方式為之，大陸物權法第141條、城市房地產管理法第7條、第14條及城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例第8條分別規定甚明。此外，城市房地產管理法第12條規定：「土地使用權出讓，可以採取拍賣、招標或者雙方協議的方式。商業、旅遊、娛樂、和豪華住宅用地，有條件的，必須採取拍賣、招標方式；沒有條件，不能採取拍賣、招標方式的，可以採取雙方協議的方式。」但是，物權法第137條第2款規定：「工業、商業、旅遊、娛樂和商品住房等經營性用地，以及同一土地有兩個意向用地者的，應當採取招標、拍賣等公開競價的方式出讓」，內容雖略有不同，惟兩者目的均在維持土地交易的公平性，避免私下協議出讓的流弊。

所謂劃撥，是指縣級以上人民政府依法批准，將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為，即土地使用者通過出讓以外的方式，依法無償取得的建設用地使用權（城市房地產管理法第22條、城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例第43條、劃撥土地使用權管理暫行辦法第2條參照）。惟應注意的是，依土地管理法第54條和城市房地產管理法第23條規定，劃撥方式只適用於特定範圍的土地使用，如國家機關用地和軍事用地，城市基礎設施用地和公益事業用地，國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地。一般人從事居住或經營性活動，是無法通過劃撥方式取得建設用地使用權，除非是地方政府將該劃撥土地徵收為國有出讓土地，然後再按國有土地使用權出讓的方式而取得合法的使用權。

如何合法取得國有出讓土地使用權？

大陸的土地實行國家所有和集體所有，公民個人沒有所有權，只能取得使用權。使用權的取得方式有兩種，一種是劃撥，一種是出讓。劃撥只適用於特定的範圍，如國家機關用地和軍事用地，城市基礎設施用地和公益事業用地，國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地。而出讓則是使用最廣泛的方式，必須符合下列各項條件，才能合法取得：

第一，土地使用權出讓的主體是國家，而市、縣人民政府的土地管理部門，則根據授權代表國家簽訂出讓合同。除此之外，其他任何機關或機構都沒有此權力。

第二，土地使用權出讓的客體是國有土地的使用權，換言之，出讓的客體不能是集體所有的土地；城市規劃區內的集體所有的土地，經依法徵用轉為國有土地後，該筆土地的使用權方可有償出讓。此外，允許出讓的國有土地還必須是國有建設用地，如果是國有農用地（如國有農場的土地），必須辦理農用地轉建設用地的審批手續。

第三，土地使用權出讓的受讓方，可以是大陸境內外的所有人，包括個人、法人和其他組織，但是外商要取得國有土地的使用權，必須先成立三資企業。

第四，土地使用權的出讓，是一種有償、有限期的行為。土地使用者必須向國家繳納一定的費用，即土地出讓金。同時，土地使用權有出讓是有年限的。居住用地的最高年限為70年，工業用地為50年，教育、科技、文化、衛生、體育用地為50年，商業、旅遊、娛樂用地為40年，綜合或者其他用地為50年。

向開發區管委會購買土地合法嗎？

隨著房地產市場的迅速發展，各種類型的開發區在各地設立。開發區管理委員會的職權不斷膨脹，隨意圈佔、出讓國有土地，有的台商貪圖便宜，買了雖可使用，但也留下往後糾紛的因子。

土地使用權出讓合同的出讓人是特定的，具有法定性，只能是市、縣人民政府的土地管理部門。所以開發區管理委員會訂立的土地使用權出讓合同，因不具備主體資格，應當認定為無效。

但是，考慮到國有土地出讓市場的現狀，將開發區管理委員會訂立的所有土地使用權出讓合同都認定為無效，又不具有可行性，不利於房地產市場的穩定和糾紛的解決。因此，大陸最高人民法院作出司法解釋，對於2005年8月1日前的這類合同，只要採取一定的補救措施，就認定為有效。此時，管委會的出讓行為屬於無權處分，其訂立的合同可以作為效力未定的合同來處理，即經過市、縣人民政府土地管理部門這個有權處分人的追認，方可認定有效。而且，此補救措施必須在起訴前實施完畢，起訴之後追認的，不會產生合同有效的效果。

至於2005年8月1日以後開發區管理委員會訂立的土地使用權出讓合同，應當一律認定為無效，台商朋友千萬要小心。

土地使用權的流轉方式 (間接取得)

大陸物權法第143條規定：「建設用地使用權人有轉將建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律另有規定的除外。」依此規定可知，建設用地使用權的取得除了出讓之外，還可以透過轉讓、互換、出資、贈與或抵押等五種流轉的方式而取得。建設用地使用權流轉時應注意下列事項：

一、建設用地使用權透過轉讓、互換、出資、贈與或者抵押的任一方式流轉的，當事人均應採取書面方式訂立合同，使用期限由當事人於書面合同中約定，但不得超過建設用地使用權的剩餘期限，例如張三依出讓方式取得住宅建設用地使用權，其出讓期限為70年，嗣經張三使用10年後將該地轉讓予李四，則張三與李四所訂的轉讓合同就該地所約定的使用期限不得超過60年（70年-10年=60年）。

二、建設用地使用權依法轉讓、互換、出資或者贈與的，因為使用主體變更，應當向登記機構申請變更登記；至於抵押的，因為使用主體並未變更，所以不須辦理變更登記。

三、建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與，附著於該土地上的建築物、構築物及其附屬設施一併處分，此即一般所稱的「房隨地走」(物權法第147條另有「地隨房走」一併處分的規定)。

避免土地閒置而被收回

大陸城市房地產管理法第15條規定：「土地使用者必須按照出讓合同約定，支付土地使用權出讓金；未按照出讓合同約定支付土地使用權出讓金的，土地管理部門有權解除合同，並可以請求違約賠償。」第25條規定：「以出讓方式取得土地使用權進行房地產開發的，必須按照土地使用權出讓合同約定的土地用途、動工開發期限開發土地。超過出讓合同約定的動工開發日期滿1年未動工開發的，可以徵收相當於土地使用權出讓金百分之20%以下的土地閒置費；滿2年未動工開發的，可以無償收回土地使用權；但是，因不可抗力或者政府、政府有關部門的行為或者動工開發必須的前期工作造成動工開發延遲的除外。」根據以上規定，土地使用權出讓合同簽訂並交付土地以後，符合下列條件的，出讓方可以收回土地使用權：

一、受讓方未按土地使用權出讓合同的約定支付土地使用權出讓金，出讓方解除合同並收回土地使用權；

二、受讓方未按土地出讓合同約定的動工開發期限開發土地，滿兩年仍未動工開發的，出讓方可以收回土地使用權。

具體的開發利用條件通常在土地使用權出讓合同中有明確規定，主要包括土地用途、建築容積率、建築密度、建築高度、綠地比例等。從2006年開始，一些城市經常採用「綑綁式」出讓的方法，在土地出讓合同中明確約定受讓方必須同時承建一定面積的經濟適用住房或廉租住房，同時對於房屋戶型、面積、最高限價等也在出讓合同中加以約定。

土地出讓後，受讓方不按合同約定的動工開發期限開工，滿2年的可無償收回土地權，其立法目的是避免土地的閒置和浪費，提高土地的利用效率，因此收回土地使用權具有明顯的行政處罰性質。因此，對於土地閒置的事實，應當由出讓方承擔舉證責任；對於是否動工開發，應採用法定標準，而不能由土地管理部門任意規定。

此外應當注意，因土地閒置而收回土地使用權的規定，在立法上屬於任意性規範。城市房地產管理法的具體表述是：滿二年未動工開發的，「可以」無償收回土地使用權，這是任意性的規定，也可以不收回土地使用權。

因此，台商如遇到此種問題，可以盡量爭取出讓方不收回土地使用權。另外，如果閒置的原因不可歸責於受讓人，而是因不可抗力或者政府、有關部門的行為或者動工開發必須的前期工作造成動工開發延遲的，出讓方都不可以收回，此部分值得台商朋友特別注意。

（薑志俊／文）