國家管治權及其在特別行政區的實現(下) 蔣朝陽

為此,需要尋找「治權」這一說法在中國政府解決港澳問題的歷史進程中所面對的原來的含義。正如前述,「主權與治權分離」其實源自中英談判中,英方提出的「以主權換治權」的說法。究其本源,英方的這個方案,源自於原港英當局兩局非官守議員的意見,即「將所有土地(割讓和租借的兩種土地—筆者注)的主權歸還中國,用來換取英國在整個香港保持原有的治權」,「事實上,當時一般香港人都有這種主權換治權的看法」。原因是,1972年中國加入聯合國之後,第一件事將香港和澳門從殖民地名單上剔除,因此,香港人早已知道香港與新加坡不同,不可以獨立,爭拗主權沒有意思,因為主權始終要歸還予中國。在這裡,在當時的港英當局以及英方那裡,所謂香港的「治權」就是管治權、統治權,「以主權換治權」,即以對香港的領土主權歸還中國來換取港英對香港的繼續統治和管治。對此,鄧小平提出「主權不能談判、治權不能割裂」的論斷。鄧小平說:「英國想用主權來換治權是行不通的。希望不要再在治權問題上糾纏,不要搞成中國單方面發表聲明收回香港,而是要中英聯合發表聲明。在香港問題上,希望柴契爾夫人和她的政府採取明智的態度,不要把路走絕了……希望本月22日開始的中英第四次會談,英方不要再糾纏主權換治權問題,要紮紮實實地商量香港以後怎麼辦,過渡時期怎麼辦。這對彼此最有益處。」22鄧小平還說:「香港問題和直布羅陀問題有共同點,也有不同點……最近,英國人又提出,不講治權,講某種程度的參與管理,我們說,還是不行。」在其後的談判中,英方確認不再堅持英國管治,也不謀求任何形式的共管,並理解中國的計劃是建立在1997年後整個香港的主權和管治權應該歸還中國這一前提的基礎上。

正是因為看到了治權屬於主權、且與主權不可分割的屬性,中方才不至於掉入英方所設的「主權陷阱」:也就是說,如果按照英方的主張,中方只收回了領土所有權而喪失了領土的佔有權和使用權,以及領土管轄權。在這個意義上,如果要給治權進行界定的話.它就是主權的行使方式,從屬於主權,是管轄和治理社會的權力。

因此,治權與主權不是對應性概念,治權是主權下位的概念。如果要使用主權與治權這一對範疇,那麼,在主權與「治權」的關係上,主權是「治權」的前提,是「治權」的依據和合法性來源,「治權」是實現主權的途徑,主權體現於「治權」;因此,主權與「治權」不可分割,同時主權高於「治權」,「治權」服從於主權,不能凌駕於主權之上。另一方面,治權與主權是表裏關係:治權是主權的衍生,也是主權的具體行使方式;沒有主權者的授權,則治權淪為「非法統治」;沒有治權,則主權出現虛化。所以,不能簡單地將中央與特別行政區的關係化約為主權與高度自治權的關係,也不應簡單地將「一國兩制」化約為主權與治權的關係。

進一步分析,如果說國家對香港、澳門恢復行使主權包括了領土管轄權和統治(治理)權在內,那麼,中央通過兩個基本法授予特別行政區高度自治權,是否就意味著中央從英國、葡萄牙手裏拿回了領土管轄權和統治(治理)權,然後通過高度自治權的授予,使得特別行政區擁有「治權」,而中央政府則不再擁有並不得干預了呢?這就涉及「治權」的性質。在中英談判中涉及的「治權」實際就是國家管治權,屬於主權的行使。在有關香港、澳門管治權問題上.就是治權歸屬於主權,治權與主權不可割裂,主權體現於治權。鄧小平指出:「我們解決香港問題的立場是完全合情合理的。我國政府在恢復對香港行使主權之後,有權在香港駐軍,這是維護中華人民共和國領土的象徵,是國家主權的象徵,也是香港穩定和繁榮的保證。請代表和委員們充分相信,只要按照我國政府的政策辦事,香港問題是會得到圓滿解決的,真正愛國的、愛香港的人是不會失望的。」鄧小平還指出:「切不要以為香港的事情全由香港人來管,中央一點都不管,就萬事大吉了……保持中央的某些權力,對香港有利無害……中央的政策是不損害香港的利益.也希望香港不會出現損害國家利益和香港利益的事情:有些事情,比如一九九七年後香港有人罵中國共產黨,罵中國,我們還是允許他罵,但是如果成行動,要把香港變成一個在『民主』的幌子下反對大陸的基地,怎麼辦?那就非干預不行。干預首先是香港行政機構要干預,並不一定要大陸的駐軍出動,只有發生動亂、大動亂,駐軍才會出動。但是總得干預嘛!」上述論述表明,鄧小平特別強調兩個方面,一是在香港駐軍,二是使香港穩定。事實上,在兩部基本法中,均規定了中央直接行使的權力,也規定了中央授予特別行政區高度自治權,以及中央對高度自治權的監督權,總而言之,按照《白皮書》的說法,中央具有對特別行政區的全面管治權。

1997年中國政府恢復行使的是包括治權在內的完整主權,這是中國政府對香港恢復行使主權的內在含義,也是客觀的政治和法律事實。因此,在理論上,雖然高度自治權與「治權」有聯繫,但是高度自治權不應被視為「治權」。這是因為,高度自治權不具有主權性質,它是在法律範圍內對地方性事務的授權自治,中央授予特別行政區高度自治權並沒有喪失對特別行政區的管治權,閃為「治權」的本質在於領土管轄權和統治(治理)權。如果地方擁有「治權」,就會割裂_家主權,也會歪曲「一國兩制」。如果將高度自治權與「治權」畫上等號,中央就會喪失對特別行政區的全面管治權,就會導致「一國兩制」變成「一國兩治」,使得基本法所設定的特別行政區政治體制成為「中央政府和特區政府分享主權行使權的政治體制」。同時,基於全體中國人民擁有並通過主權者的代表,即中央政府來行使香港、澳門的領土管轄權和統治(治理)權,即國家擁有對特別行政區的管治權這一政治和法律事實,如果將高度自治權等同為「治權」,則按照「治權」的表述,其內在的邏輯表述則為「特別行政區對特別行政區擁有統治(治理)權」,這就會分裂主權者——全體中國人民,使之變成香港人、澳門人和內地中國人,也無法使得香港、澳門居民獲得中國人民的政治身份認同。

四、授予特別行政區高度自治權屬於國家對特別行政區的管治權實現方式

在憲法和兩部基本法框架內,高度自治權不能等同為「治權」,因此,在國家管治權統一方面,我們也堅決反對「主權與治權」兩權分離的主張。對此,我們可以從國家管治權的三個要素——即在人民、領土管轄權和統治(治理)權方面來分析高度自治權的屬性。

從人民這一要素來看,主權者在終極意義上是人民,在法律意義上是全國人大。如果將作為主權者的全體中國人民界定為政治主權,而將代表主權者行使主權的全國人大視為法律主權,那麼,高度自治權在政治主權方面,屬於包括港澳中國公民在內的全體中國人民;而在法律主權方面,高度自治權則屬於全國人大及其常委會。憲法第2條第一句關於國家主權是這樣表述的:「中華人民共和國的一切權力屬於人民」。這裡的「一切權力」當然包括國家對港澳恢復行使的領土權和統治權,包括高度自治權在內。這裡的「人民」就是包含港澳中國公民在內的全體中國人民。如果將高度自治權歸屬於港澳居民,那麼,憲法中「人民」的概念就會割裂,「人民」就會分為「內地中國人」、「香港人」、「澳門人」。主權理論中強調主權不能分割,其中首先是主權者不能分割。因此「港人治港」、「澳人治澳」不能將其理解為高度自治權的主體,該語詞界定的是在特別行政區參與國家和特區事務管理的居民的國籍和資格。憲法第2條第二句是「人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會」,這裡全國人大是國家最高權力機關,是代表主權者行使主權的機關,擁有對全國各地方的最高統治權,因此,特別行政區的高度自治權應該歸屬於國家的法律主權,即全國人大及其常委會。如果將高度自治權作為本源性的權力而歸屬於特別行政區,則會在主權的行使方面產生悖論:一方面「人民」擁有國家的一切權力,另一方面,「人民」行使權力的最高國家權力機關卻不能對香港、澳門行使權力,這樣,國家的憲制秩序就有可能瓦解。主權理論中強調主權不能分割,其中也包括領土權和統治權不能分離。因此,從主權意義上看,無論是政治主權還是法律主權,高度自治權均屬於國家管治權。

從統治權來看,香港、澳門均為中華人民共和國不可分離的部分,這是兩部基本法在第1條所作的莊嚴的宣示。基本法也明確規定「特別行政區境內的土地和自然資源」,屬於「國家所有」。這是國家對特別行政區領土權在法律上所有權的體現。從地上、地下、水域來看,特別行政區區域上空,屬於國家的領空(正因為如此,國家擁有在香港的空域劃設「禁飛區」的權力);特別行政區區域內的水域,屬於國家的內水,特別行政區區域鄰近海域,屬於國家的領海,其毗連區屬於國家主權管轄之下。儘管基本法授權特別行政區政府對其境內的土地和自然資源管理、使用、開發、出租、批給並取得收益,但僅僅是法律上所有權人對使用權人的一種授權。在這裡,有學者敏銳地發現該條欠缺「高位領土權」的規定,31也就是國家基於國家利益可以對私人土地所有權及其使用權進行徵收、徵用,這是國家基於領土權而擁有的高於私人所有權和使用權的權力。從上述分析來看,特別行政區不享有也不可能擁有領土權。

從統治權來看,香港、澳門均為中華人民共和國不可分離的部分,也就表明,對港澳的統治權屬於國家。基本法規定,特別行政區是直轄於中央政府的擁有高度自治權的地方行政區域。這是在我國單一制國家結構形式中對地方行政區域管理的一種形式,即國家管治權在特別行政區實施的一種形式。國家通過對全國劃設不同層級的地方區域來實施統一管治,例如省級地方、州市地方、縣區級地方、鄉鎮級地方,這種行政區域劃分體現的就是單一制國家結構形式。在中央直轄的地方中,有直轄市、直轄的特別行政區。直轄即直接管轄,表明中央對特別行政區的直接管治。同時,直轄也表明特別行政區與其他地方行政區域的關係,也就是說,特別行政區不隸屬於任何省、區、市、縣,而直接由中央管轄,它與內地各地方的關係是平等協商關係,同時,根據憲法的規定,在單一制的中國,包括特別行政區在內的全國各地方都要服從中央的統一管治。

那麼,在中央根據憲法、基本法的規定對特別行政區直接行使的權力的同時,為什麼又要授予特別行政區的高度自治權呢?主權理論中強調主權不可轉讓,那麼,授予特別行政區高度自治權是不是涉及主權的轉讓?在這裡,我們暫先不討論高度自治權授權理論背後的歷史因素,而是回到高度自治權的本源來進行分析。

高度自治權一詞涉及「高度」「自治」及「權」三個概念。首先,我們分析一下高度自治權中的「權」。在法學理論中,任何「權」只有在法律關係中討論才有意義,因此,這裡的「權」所處的法律關係就是我們分析高度自治權的前提。在憲法、基本法關係中,高度自治權存在國家與地方、中央與特別行政區公權力機關、內地各地方與特別行政區、特別行政區之間以及高度自治權之間、特別行政區與轄區內居民(或人)的關係。在上述關係中,就國家與地方、中央與特別行政區、內地各地方與特別行政區而言,是一種公法上具體職權的劃分;就特別行政區之間,是法律上地方區域管轄權的設立;就高度自治權各項權力之間而言,是特別行政區行政、立法、司法三部分公權力機關的具體職權的劃分;就特別行政區與轄區內居民的關係而言,則是公權力機關對轄區的管理關係。這樣,在上述所有法律關係中,高度自治權中的「權」,實質上是公法上具體的職權,是公權力,而不是「權利」。如果將其視為「權利」,那麼,特別行政區就成為「權利主體」,從而成為法律關係上的「主動主體」,而國家、中央政府乃至全國其他各地方,就成為被「約束」的「被動主體」,這個結論就荒謬了。

其次,「自治」是什麼意思?「自治」的本意是自主管理,或者是自我管理。33也就是在國家與地方、中央與特別行政區、內地各地方與特別行政區諸關係中,特別行政區自主管理。這裡必須厘清以下問題:一、「自治」不是原先就存在的,在國家恢復行使主權之前,在事實和法律上沒有也不存在自治;只有通過國家憲法、基本法,特別行政區才有「自治」,因此,特別行政區的「自治」是一種地方自治,是根據憲法、基本法由中央授權的「自治」,不是本源性的「自治」。二、依據前述判斷,「自治」不能由特別行政區自我創設,自治權的行使不能超越授權範圍,不能越權,否則就是無效。三是「自治」存在地域效力,在特別行政區範圍內行使自治權,超越地域範圍,自然不具任何效力。從這個意義上說,「自治」涉及的只是特別行政區轄區內的地方性事務,如涉及在特別行政區內的全國性事務、內地其他地方的事務、國家其他地區、其他特別行政區的事務乃至對外事務,需要通過授權或者協商來處理,而不能「自主」處理。由此觀之,高度自治權中的行政管理權,就是對地方性公共事務的處理權;其中立法權就是對地方性事務制定普遍性規則的權力;其中獨立的司法權,就是對涉及本地發生的糾紛的獨立裁判權;其中終審權,也就是本地法院對自治範圍內地方性事務的最終裁判權。只有這樣,才能保障特別行政區的制度和生活方式「五十年不變」。

再來看「高度」一詞。從詞義上看,高度是程度比較高,是在內地各地方與特別行政區之間,中央授予特別行政區進行地方管理的職權要大於中央授予全國其他地方的職權,全國其他地方對轄區行政事務的管理沒有特別行政區那樣多的許可權,也沒有制定在轄區內生效的法律的權力(地方性法規不能違反憲法、法律和行政法規),更沒有獨立的司法權和終審權。曾經在中英談判中英方提出「最高限度」的自治來指稱「高度自治」。對此,鄧小平曾經指出,「高度自治是有限度的,我們不贊成完全自治的提法,自治不能沒有限度,既有限度就不能完全」。當時英方提出的這種「最高限度(或程度)自治」很可能超越國家管治權,成為「治權」的另外一種表述,而變成「完全自治」,這當然就被中方所拒絕。

從上述分析來看,「高度自治權」其實就是國家授予特別行政區的、較全國其他地方而言擁有較多的對地方性事務的處理權。中央與特別行政區之間的關係在本質上屬於依法行使職權的法律關係。基本法就是這種職權授予的法律表現。它不是聯邦制下的「分權」,也不是歐盟和英美地方自治中「分治」。即使根據基本法的規定,特別行政區的政治體制不像內地其他地方那樣,實行人民代表大會制,但是,特別行政區的政治體制正是由全國人大決定的,表明其不能脫離法律主權的管治。國家管治權通過中央到地方各級國家機構行使職權來實施,從這個意義上,授予特別行政區就地方性事務的高度自治權實質就是全國人大對中央國家機關與地方機關的職權劃分的一種形式,也就是在特別行政區實施國家管治權的一種形式,它不涉及主權的「轉讓」,也更不是主權行使的「轉讓」或「分享」。

五、高度自治權在保障國家管治權統一方面具有「憲制」責任

在法律上,有權力就有責任,有職權的賦予就同時有職責的承擔。正是由於授予特別行政區高度自治權是國家對特別行政區的管治權一種實施方式,所以,高度自治權的行使在保障國家管治權統一方面就理所當然地具有「憲制」責任。

首先,根據憲法,作為被授予高度自治權的特別行政區具有維護國家憲法尊嚴、保證國家憲法實施的職責。國家憲法在序言最末一句規定:「本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮鬥的成果,規定了國家的根本制度和根本任務,是國家的根本法,具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織,都必須以憲法為根本的活動準則,並且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責」。其中,「全國各族人民」就包括特別行政區的中國公民;「一切國家機關」就包括特別行政區的行政、立法、司法三部分的公權力機構;「各社會團體」、「各企業」也包括特別行政區的團體和企業。根據憲法第31條,特別行政區不實行憲法有關社會主義制度和政策,全國人大制定的基本法所規定的特別行政區制度和政策,在特別行政區具有優先適用的地位,但是,憲法是特別行政區設置的根據和基本法的效力來源,同時,在基本法所規定的特別行政區制度和政策之外,仍然要遵循憲法規定,因此,如果特別行政區不能維護國家憲法的尊嚴和最高效力,不能保證國家憲法實施,那麼,就會損害特別行政區的根基和基本法的基礎。所以,在特別行政區任何損害國家根本制度的事實或行為,就是背離憲法職責。在這個意義上,如果拒絕效忠於國家,或者拒絕擁護中國憲法之下的特別行政區基本法,就失去了得到國家憲法和基本法保障下權利和利益的正當性。如果某些人聲明自己不是「中國人民」,就等於「自絕於人民」,也就等於把自己隔離在主權者之外,從根本意義上就喪失了成為特別行政區公權力機構成員的正當性。

維護憲法的尊嚴和保證憲法的實施,關鍵是保障國家管治權在特別行政區的統一。國家通過憲法基本法授予中央直接行使的職權、授予特別行政區高度自治權以及授予中央對高度自治權行使的監督權,來實現對特別行政區的國家管治權,因此,在保障國家管治權統一方面,不僅是中央的職責,也更是特別行政區的職責。授權的本意決不是授予被授權者主張分離或對抗的權力。因此,在特別行政區,確保國家管治權的統一就極其重要。在基本法的條文中,體現出高度自治權的行使始終不能脫離國家管治權。例如,在香港基本法總共160個條文和三個附件中,含有「國家」一詞的條文有22處、含有「中華人民共和國」一詞的條文有40處、含有「中國」的條文有27處,含有「全國人民代表大會」的條文有32處,含有「全國人民代表大會常務委員會」的條文16處,含有「中央人民政府」的條文49處,含有「中央」的條文57處;在澳門基本法145個條文和三個附件中,有23處含有「國家」、35處含有「中華人民共和國」、22處含有「中國」,31處含有「全國人民代表大會」、18處含有「全國人民代表大會常務委員會」、43處含有「中央人民政府」、51處含有「中央」。上述條文的設置就表明,高度自治權的行使要保障國家管治權在特別行政區的統一實施。由此而言,當特別行政區在維護國家領土完整、安全和發展的根本利益上出現漏洞和空白而危及國家領土權和統治權的時候,基本法中授權特別行政區「自行立法」管理正因為被授權者的不作為就失去了正當性。在這個時候,作為主權者的「人民」必須「出場」,人民行使國家最高權力的全國人大就當然擁有決定權。

誠然,保障國家管治權在特別行政區的統一和實施,除了完善憲法和基本法規定的中央管治權行使之外,也要著重保障與監督高度自治權的行使。比如,在高度自治權各項權力之間,必須高度關注以下傾向和做法:以地方居民的法律身份來隔離中國人民的政治身份的認同、以地方性訴求來遲滯國家和區域進步、以本地「民意」主導來取代中央主導特別行政區的政制發展、以地方性普選來否定中央實質性任命權、以強化立法權為中心的立法主導來削弱行政主導、以普通法的判例來限制全國人大的最終解釋權,更有甚者,個別人在特區立法機關莊嚴的議事廳內,公然進行分離主義主張和行為,凡此等等,都可能減損和破壞國家管治權在特別行政區的統一和實施。

「我們,中國人民」,借用美國憲法開場白的句法,從整體和終極意義上,它不僅是主權者,也是制憲權的主體。「一國兩制」中的以「一國」為前提,是以中國憲法下國體和政體決定的單一制國家為主體。在國家管治權中,人民、領土權、統治權諸要素統一且不可分割,授予高度自治權屬於在特別行政區實現國家管治權的方式。如果按照「主權/治權」思路分析國家特別地方的管治問題,不僅有可能損害國家統一的實現,也會最終導致國家主權的分裂。在現實生效的憲制秩序中,處理中央與特別行政區關係,要求中央行使的權力和特別行政區的高度自治權均需嚴格按照憲法基本法的規定來行使。同時,高度自治權的行使承擔保障國家管治權統一的憲制性責任,否則,就會「自我」喪失憲法和基本法下特別地方「高度自治」的正當性。