澳門現行土地法，即第10/2013號法律（土地法），通常被稱為「新《土地法》」，自2014年3月1日生效以來，爭議聲音不斷，牽動澳門社會各界從不同層面和角度非常廣泛地討論有關問題，更有提出對新《土地法》進行修改或釋法的主張，支持與反對者各持己見。與新《土地法》自實施後的爭議有關的各類活動，包括遊行、示威、研討會、講解會、電視論壇、電臺節目、不同類型的討論和意見發表，可以說是於2015年12月20日發生的「海一居」事件後正式展開序幕。面對認為現階段社會上未有共識對新《土地法》進行修法，堅持「依法施政，按規收地」的澳門特區政府，土地承批人為保自身權益，只好訴諸法院，紛紛針對澳門特區政府對不同土地批給的宣告失效向法院提起司法上訴和相關的效力中止保全措施。類似的土地批給爭議訴訟案件相繼出現，法院作為唯一行使審判權依法有審判義務的司法機關

筆者欲從本人所屬的專業範疇角度通過本文對新《土地法》實施後所出現的爭議作出直接、清楚、明瞭的歸納整理，使人們能夠明確突出爭議的問題核心所在，繼而就有關爭議問題提出相應的可行解決建議方法。

新《土地法》實施的爭議問題綜述

（一）新《土地法》實施的爭議核心問題

澳門特區政府自2009年開始加緊處理沒按時發展的通常被稱為「閑置土地」的租賃批地個案，並在新《土地法》實施後加大收地力度澳門特區在處理「閒置土地」個案時，作為宣告土地批給失效（Caducidade）繼而收地的依據主要有以下兩種情況：（1）根據新《土地法》第166條第1款第1項結合同法第215條的規定，以因可歸責於承批人的原因不按合同訂定的條件利用土地而宣告土地批給失效夢；（2）根據新《土地法》第44條、第47條和第48條的規定，並適用該法律的第215條，以土地臨時批給因批給期間屆滿時未能轉換為確定批給為由，宣告土地批給失效。

綜觀上述兩種土地失效宣告情況，新《土地法》實施後出現的爭議主要是針對後一種情況，亦即是關於土地租賃臨時批給期間（批給中可訂定的最長期限為25年）屆滿時，由於新《土地法》原則上並無設有續期、中止或延期制度，行政長官沒有被賦予行政裁量權去決定中止或延長臨時批給期間，又或對之作出續期，特區政府必須「依法強制收地」的問題。這個爭議核心問題與新《土地法》中的土地臨時批給失效制度在設計上有不完善之處有關。

（二）新《土地法》實施的爭議的制度歷史背景

新《土地法》實施後所出現的爭議所涉及的土地，主要是與20世紀80年後期由當時的澳葡政府根據《中葡聯合聲明》如關於土地批給的規定和當時所生效的土地法（即7月5日第6/80/M號法律，通常被稱為「舊《土地法》」，下同）的相關規定以免除公開競投（Dispansa de hasta publica）和租賃方式批出（Concessao por arrendamento）的土地有關。

根據舊《土地法》的土地租賃批給制度，土地先是以不多於25年的期限批出，法律上稱為「臨時批給」（Concessao provisdria），具體確實的租賃期間（Prazo do arrendamento）在有關土地租賃批給的批示中訂出，由土地批給合同刊憲之日起計算。臨時批給期間為一確定期間，舊《土地法》沒有為此期間訂定任何延長或續期的制度；當臨時批給期間屆滿，有關的土地租賃臨時批給便會失效，只有在臨時批給期間屆滿前依法轉換成「確定批給」（Concessao definitiva）後方可依法並按照土地批給合同中所訂定的條件續期，每次最長以10年為限。土地批給除了訂明臨時批給的存續期限外，還會訂定土地利用期間（Prazo do aproveitamento），一般在2年到6年之間定出。上述兩個期間是既重疊又有交集的，但後者取決於前者的有效存續，而土地利用期間與臨吋批給期間存在不同之處，行政長官有權根據舊《土地法》的規定行使裁量權決定延長該利用期，但不可超出臨時批給期間。

因此，在上述舊《土地法》的土地租賃批給制度中，臨時批給期間不具有延長或續期的可能性，亦沒有為這期間設置期間中止或中斷的規定，而《民法典》中關於吋效中止或中斷的規定亦不能適用，因為舊《土地法》並沒有明確將其界定為時效，使導致土地臨時批給失效的期間在法律上的定性應屬除斥期間，該期間原則上不會中斷或中止，亦即，只要臨時批給期間屆滿，法律上就只有失效一途。

針對土地租賃批給制度中的臨時批給失效規定，新《土地法》在這方面的安排與舊《土地法》沒有根本上的分別，可以說是完全繼受了舊《土地法》的制度。換言之，除非屬法定例外情況，臨時批給期間的有效存續在任何情況下都不能存續超過法定25年的上限，當期間屆滿時自動失效，所要考慮的純粹是時間，不取決於任何其他因素，行政長官在新《土地法》下如同舊《土地法》的制度一樣，沒有被賦予中止或延長臨時批給期限的行政裁量權。臨時批給期間屆滿時土地批給必定失效，沒有其他可能性，亦沒有任何能左右批給土地失效的手段。這方面的見解，特區政府和法院的看法是一致的。

（三）新《土地法》實施的爭議成因

上文已提及，無論是過去的舊《土地法》抑或新《土地法》，針對土地臨時批給因期間屆滿而失效的制度安排基本上是一樣的，當臨時批給期限屆滿後，行政長官依法要宣告土地臨時批給失效，並不需要考慮任何其他原因，亦沒有任何續期、中止、中斷或延長期間制度的適用。換言之，新《土地法》實施後所帶出的爭議問題事實上應早在舊《土地法》時代就存在。但為何有關爭議在新《土地法》實施後才爆發？

筆者認為這個問題主要是以下兩個原因所導致的。首先，爭議問題所涉及的土地批給大多數是20世紀90年代起開始批出的，但當局過去一直沒有針對未有在按照所訂定的土地利用期間完成利用的通常被稱為「閒置土地」的土地採取積極態度去處理，提早以因可歸責於承批人的原因不按合同訂定的條件利用土地為理由宣告批給失效，收回土地按有關土地租賃臨時批給期間最長25年計算，由2015年開始，這些土地批給期間陸續屆滿，從時間上來看剛好落在新《土地法》實施之後。

除此之外，即便在兩部土地法下，臨時批給期間屆滿都必然會導致失效，但根據舊《土地法》的土地批給制度，是允許行政長官（或回歸前的總督）以免除公開招標的方式直接以租賃方式批出土地的，但這在新《土地法》下原則上是不被允許的，可以通過免除公開招標方式批出土地的情況非常有限。正正是這方面的差別，面對臨時批給期間屆滿的土地租賃批給，在制度上，行政長官可以根據舊《土地法》的規定，先宣告原來的土地批給失效，後再將原來的土地以另一種新批給的方式按照適當的條件直接再批予原來的承批人，創造繼續合法發展土地的空間，實際解決了土地批給依法到期必須宣告失效、不能繼續發展利用的問題，並且在實務上已有這方面的真實個案。

上述方法在新《土地法》實施後已經不復存在，當大批土地臨時批給於近年相繼到期屆滿時，即使實際上存在非常充分的理由讓承批人繼續發展項目，完成土地利用，行政當局亦只能依法宣告土地批給失效。即使有關承批人向法院提起司法上訴，從法院近日對有關問題的觀點來看，土地批給依法除了失效之外，似乎已沒有其他的可能性。

所以，新《土地法》實施後所產生的關於土地臨時批給期間屆滿失效方面的爭議問題，事實上是由舊《土地法》帶到新《土地法》的，只不過基於在舊《土地法》中存在具有可操作性的免除公開招標的直接批給制度，將制度本身已存在的不完善或缺陷遮掩而已。然而，當到了新《土地法》的時代，隨著各幅土地臨時批給期間的屆滿，有關問題將逐漸浮現，從舊《土地法》時代已經存在的土地批給失效制度不足的問題，隨著政府日後作出的每一份土地批給失效宣告批示和法院就有關的司法上訴案所作出的每一份裁決，將更加表露無遺。

（四）新《土地法》實施的爭議核心問題備受非議的原因

新《土地法》有關土地臨時批給期間屆滿失效的制度設計，由於一旦批給期間屆滿，行政長官依法就有義務作出批給失效宣告，不存在其他選項，行政長官沒有任何裁量空間，而作出該行政行為僅僅是取決於一個單純的客觀事實——時間，是一種狹義的法律事實，筆者將之稱為「確定法律概念」。這種失效屬於一種「羈束行政行為」（法院稱之為「被限定的行政活動」）。筆者認為這是以「確定法律概念」為事實前提的失效宣告羈束行政制度安排，是歷史遺留的制度缺陷。

這種只考慮客觀時間，不考慮其他任何因素的制度，尤其是不去探究承批人或特區政府本身是否存在過錯的問題，被稱為是一種「一刀切」的做法，一直受到社會上部分意見的非議。唐曉晴教授認為新《土地法》的這種安排存在法律漏洞，亦有違反《行政程式法典》所規範的「善意原則」的問題。有前立法議員，同時是當年負責審議新《土地法》法案的立法會第一常設委員會成員之一的吳在權先生認為，以「一刀切」的做法收回所謂的「閒置土地」有違基本法的精神，亦忽視了「歸責原則」這一澳門特區法律體系內的重要基本原則。

由於「時間流逝」是一種不存在任何不同理解可能並能產生法律效果和必然會發生的事實，新《土地法》的這種批給失效的制度安排顯然是對行政長官就土地管理方面的施政作出最嚴格的制約，基本上是剝奪了行政長官的行政裁量權。不過，綜觀新《土地法》的其他規定，其實在不同的具體制度中隨處可見關於行政裁量方面的規定，行政長官在不同情況下獲法律賦予行政裁量權，這明確地反映出在土地管理方面行政活動存在複雜多樣性，立法者很難預見所有情況及列出所有相應適當手段，必須給予行政機關活動空間，因為行政機關最清楚和瞭解如何以最適當的手段施政，這亦是「行政裁量」作為現代行政核心的體現。

所以，筆者認為新《土地法》繼受了舊土地法的這種土地臨時批給期間屆滿失效制度，是一種不妥當的安排，除非有非常充分的理由，否則，筆者認為這種制度安排明顯是有缺陷的，直接導致有這種「不問究竟，不分對錯」的羈束行政活動的出現，有違行政法傳統理論。

事實上，在新《土地法》法案的審議過程中，有關問題曾被議員提出，要求政府方面解釋和提出解決方法，但沒有得到確切的回應。根據立法會第—常設委員會第3/IV/2013號（土地法—法案）的意見書內容，有委員指出，「在實踐中有一些閒置土地獲政府給予三十到四十八個月的寬限期以完成建築計畫，如承批人在沒有過錯的情況下但無法在批給期間內完成剩下工程，這種情況如何處理？又或者透過過渡規定處理有關情況？」提案人解釋：「不會針對過去的具體個案進行立法，且土地批租期雖為二十五年，但利用期多在兩至六年之間，在土地切實利用原則下，應該不會再出現上述情況。同樣基於土地切實利用原則，認為不適宜於條文中確立逾期利用仍得以、續期的概念，但不排除具體個案在符合本法其他規定的情況下獲得特別處理」。吳在權先生認為從上述意見內容可以看出，「議員的理性討論過程中從來沒有表達過要充公不可歸責於承批入的土地……所謂的特別處理就是在特定情形下不回收到期（限）土地」，他認為這就是政府當時對議員所作出的承諾——具體分析個案，妥善解決，而不是通過「一刀切」的方法去處理，這就是立法原意，非常清晰。

然而，一則法院判決說明事實並非如此。特區政府指在土地切實利用原則下應該不會再出現上述問題，結果還是發生了。中級法院於2016年11月24日就一宗由澳門旅遊娛樂股份有限公司針對行政長官宣告一幅位於澳門西環的土地批給失效的批示提起的司法上訴案作出裁決。該案中，雖然法院認為土地承批人對於無法在合同訂定的利用期內完成土地利用根本不存在有過錯，行政長官以司法上訴人未能履行合同義務為由，根據新《土地法》的相關規定宣告批地失效的行為確存在事實前提錯誤和違反法律兩方面的瑕疵，不過，即便如此，仍然存在一個先決問題足以妨礙司法上訴人獲得勝訴，就是因為土地臨時批給期間屆滿而發生了過期失效（Caducidade-preclusao）的問題，屬於一種法定失效並需由法院依職權審理的永久抗辯事宜。最後，即使司法上訴人不存在過錯，法院仍然依職權宣告土地批給失效。即吳在權先生所指的「贏了法理輸了官司」的情況。這就是「一刀切」的制度安排所導致的不合理和不公平結果的例證。

新《土地法》實施的爭議的建議解決方法

（一）準確認識、理解和掌握爭議核心問題的屬性

要為新《土地法》的爭議提出解決方法建議，首先必須充分地認識、理解和掌握爭議核心問題的本身屬性。上文已提出，筆者認為新《土地法》的爭議核心問題是與土地租賃臨時失效制度的不當設計有關，又或者是屬於一種法律漏洞。所以，這是屬於法律制度本身的問題，而非單純的執法或適法方面的法律問題。既然是一個法律制度的問題，就必須通過立法或對現有法律制度的修訂和完善去解決，性質上屬政治層面的問題，當然要通過政治解決，這才是解決問題的正確大方向。

不過，如今我們所看到的，卻是一方面行政和立法機關的不為所動；另一方面，土地承批人不斷向司法機關「敲門」，一宗又一宗的土地承批人按照既定的訴訟模式向法院提出的司法爭訟案件。既然是法律制度本身出現問題，試問又如何能通過訴諸法律的方法去試圖解決新《土地法》的問題爭議呢？正如現任澳門特區終審法院院長岑浩輝法官在2016-2017年司法年度開幕典禮中的發言中所指出的是出現了一種「政治司法化的傾向」。

將政治問題帶到法院，是一種既造成社會資源虛耗，又不能實際有效解決問題的做法。按照現時法院對新《土地法》關於土地臨時批給失效規定的詮釋和理解，似乎已經可以合理地推斷將會有一個怎樣的結果。然而，這種訴訟結果又是否能真正說是一種公平、公正、公義的體現呢？現任澳門律師公會主席華年達大律師曾在公開場合表示，針對政府的這類宣告土地批給失效的收地決定訴諸法院是「浪費時間」。

岑浩輝法官在上述發言中同時指出，「法院並非萬能，司法程式只是解決各種糾紛的最後一種法定手段，司法訴訟有其自身的運作規律，具有很強的程式性，成本高、時間長，並不是解決所有糾紛唯一的，甚至也不是最有效率和最經濟的途徑。在預防和解決社會矛盾、維護社會穩定、促進社會和諧發展等方面，行政、立法和司法機關各有其本身的角色和職責。筆者認為這都表示我們最後還是應該回歸政治層面去解決新《土地法》實施後所出現的爭議，才能真正體現「三權——行政、立法和司法」各司其職的政治體制最大平衡。

在《澳門特別行政區基本法》的框架下，澳門特區的政治機制屬於一種以行政長官為核心的行政主導政治體制。如要對新《土地法》作出修訂，即使立法權屬于立法會，正如現任立法會主席賀一誠所言，仍然要先得到行政長官的許可，亦即，主動權是在行政長官手中，這就是澳門特區的政治現實情況。

（二）通過行政主導的立法方式解決新《土地法》實施的爭議

既然新《土地法》實施後所出現的爭議本質上屬政治問題，澳門特區作為一個法治社會，去解決政治問題都需要以法律為依歸，亦即，政治問題的解決方法必須體現在法律之中，這就涉及立法方面的問題。筆者所指的「立法」同時包括了「制定法律」和「修訂法律」兩個方面。然而，不論採用「制定法律」抑或「修訂法律」的立法模式，有關立法工程都必要從以行政長官為首的行政機關先作啟動，這符合澳門特區行政主導的立法方式的運作模式。

1.通過制定特別土地條例解決現存的土地臨時批給失效問題

現時新《土地法》實施後所出現的因土地臨時期間屆滿所導致的批給失效爭議，直接受到影響的大多是在20世紀90年代初根據舊《土地法》以免除公開競投方式直接批出的土地。根據新《土地法》，新法適用於過去的土地批給，但新《土地法》中為過去的土地臨時批給所設下的過渡規定實際上似乎根本無法真正解決問題。

考慮到通過這種方法去處理的基本上都被歸類為「閒置土地」的土地批給，而有關土地批給將陸續失效，當中所涉及的土地數量和其狀況，行政當局都應該能清楚掌握。所以，要去解決的問題具有時間上的迫切性和物件上的特定性兩項特徵。因此，筆者建議採取實用主義的觀點，針對現實情況，實事求是地在新《土地法》外制定一部法律位階上等同法律的特別土地條例去解決具有爭議的過去土地臨時批給，這樣的做法一方面能使所採用的解決方法較具可操作性、針對性及明確目的性，直接面對和處理要解決的問題，並設定客觀、合理和公平的準則，做到「該收的收，該放的放」；另一方面能避免對澳門現行以新《土地法》為基礎的土地法律制度帶來過多衝擊。如此一來，新《土地法》就要停止適用在該等土地批給之上，而在有關條例中就必須要列明受特別條例規管的土地批給清單。

另外，有一個較急切的先決問題需要處理，就是各土地臨時批給將面臨失效的事實。批給一旦失效，法律狀況就出現改變，要使有關批給復再有效，會涉及更多複雜的法律問題，合理性方面亦會受到更大挑戰，所以有必要先中止或中斷有關土地臨時批給期間的進行。雖然，《民法典》規定失效所對應的除斥期間原則上是不中止亦不中斷的，但法律允許有例外情況因此，加入中止或中斷土地臨時批給期間進行的規定是有法律上的依據的。

當然，面對現時土地批給已經失效的個案，上述對期間的中止或中斷是行不通的。這種情況下，筆者認為可以通過一種充分體現行政長官合理行使行政裁量權的土地批給方式去處理，雖然這種土地批給方式已經在新《土地法》中不復存在，但在這部特別土地條例中是有理由和條件採用這種批給方式的。

另外，通過這部特別土地條例去處理不同的土地批給個案時，當然必須要符合「善意原則」「歸責原則」等重要法律原則。另外，還有可能需要交由一個獨立的合議機構去處理，體現公平公正。上述種種要求，都必須體現在上述條例的具體條文當中。

當然，有意見或許會認為我們不應該針對個案立法，但筆者需要強調的是，我們的法律制度從來沒有「不得針對個案立法」的絕對定律，還是要針對問題本身去看是否有這樣的需要」、要。唐曉晴教授認為有這種觀點可能是基於對若干法學理論的巨大誤解。

2.修訂新《土地法》以完善土地租賃臨時批給制度

即使已經通過特別土地條例去解決「閒置土地」的問題，這也並不意味著新《土地法》所存在的制度缺陷就已經修復，又或基於有關缺陷而可能產生的問題就不會再發生。因此，筆者認為，新《土地法》中的土地租賃臨時批給制度還是有必要作出修訂。

上文提到，新《土地法》實施後的爭議核心問題是所有土地臨時批給期間屆滿的採取「一刀切」的做法，沒有任何中止或延長制度，行政長官無權決定延長臨時批給期間或續期。當批給期間屆滿，一律宣告批給失效，不考慮任何原因，繼而沒收土地承批人所繳納的溢價金及土地上的一切改善物，同時，土地承批人亦無權獲得任何賠償或補償，倘若其不存在過錯，顯然造成不公，就正如上述澳娛公司案的情況。

筆者認為，應該在新《土地法》中加人中止或延長土地臨時批給期間的規定，賦予行政長官適當行政裁量權，在符合一定情況、條件和限度內，經承批人主動申請，可例外地准予延長土地租賃臨時批給期間或給予續期。事實上，新《土地法》就利用期間屆滿未完成利用時有中止或延長利用期間的制度，該制度背後所追求的價值理應與給予土地臨時批給期間中止或延長所要追求的無異，因此應該同樣地賦予行政長官權力，在有需要時作出妥善安排，避免不公義的結果出現。

需要強調的一點是，在決定是否應該賦予行政長官行政裁量權去作出某種行政行為時，首要考慮的，是行政長官在施政時是否需要有關裁量權，而非去考慮行政長官是否會不當行使獲賦予的權力。前者是從行政長官作為澳門特區政治體制的核心機關的角度去考慮，具有一般客觀性，而後者則純粹從某位出任行政長官職位的人本身的能力和道德操守去考慮，是特定主觀性的，應該是屬於彈劾和問責方面的問題，這是兩種截然不同的取向。

因此，筆者認為並沒有充分理由去反對為新《土地法》增訂關於中止或延長臨時批給期間的規定，以完善土地租賃批給制度，關鍵在於行使裁量權時的條件和限制是否規定得當。

結語

澳門特區地少人多，土地資源珍貴，但凡與土地有關的爭議問題必然會引起社會高度關注，同時亦往往涉及龐大利益，影響深遠，當中有發展商、海外投資者、銀行、購買樓花的小業主等。新《土地法》實施後所帶出的爭議，是源自法律制度的設計問題，對於土地臨時批給期間屆滿的情況，行政長官沒有被賦予權力去決定中止或延長批給期間，依法只能宣告土地批給失效，繼而收回土地，沒收承批人所繳付溢價金，承批人不得因此獲得任何賠償或補償，所投人的資源亦會毀於一旦。即使承批人本身不存在過錯，不應被歸責及承受不利結果，亦只能如此。這種制度上的缺陷自舊《土地法》時代已經存在，再由新法所繼受，並將問題帶到今天。新《土地法》自實施至今，大批回歸前批出的土地，基於種種不同的複雜原因導致沒有完成利用發展，當中可能是基於經濟大環境的原因，亦會出現有政府方面的問題，又或基於承批人的過錯，同時亦存在承批人沒有過錯的情況。所以，我們必須正視土地臨時批給失效所帶出的問題，並設法通過合法和合適的手段將問題解決，而非像現行制度般的「一刀切」，造成不公。筆者已在本文中提出解決建議。新《土地法》實施的爭議本屬政治問題，作為一個法治社會，我們必須通過行政主導的立法方式去真正解決有關爭議，避免「政治司法化」的現象繼續蔓延，虛耗資源，使澳門特區政治體制下的「三權」在基本法的框架下各盡所能，扮演自己應有的角色，對澳門特區的社會和諧穩定、經濟發展和長治久安有莫大裨益，是成功落實「一國兩制」的體現。