派駐大陸台幹應具備的法律實務技能

台商對大陸的經營環境多認為大陸的法制環境不健全、法治觀念不落實。但如果把法制分為立法、執法、守法及司法四個層面,事實上大陸的立法質量與效率已相對完善,大陸的法制問題通常是出在執法者(多為與企業接觸的行政部門)與守法者(企業本身)間的觀念落差,以及尚待改革的司法體系,畢竟在大陸的現代化進程中,實施法治完善法制是必然的過程。

台商在大陸常常面臨法律糾紛並常處於劣勢,那是因為誤解或輕看了法律──這股在中國大陸社會規範中逐漸崛起的力量。台商寧可花錢找人情攀關係或者抱著道聽途說的態度去處理問題,也不願花費精力去重視經營過程中的法律議題,這使得台商企業常暴露在層出不窮的經營風險之中。本文擬就台商在大陸經營管理的基本法律實務問題,以簡潔的文字例示說明:

一、民刑事訴訟制度

大陸的法院與檢察院及相關組織首長由人大(立法)系統選出,而機關運作經費大多來自地方政府(行政),而所謂審判獨立是指法院依法審判而非法官依法審判(即法官在審理個案時仍受組織影響),因此無論在形式上或實質上都缺乏西方國家所謂的「司法獨立」(但目前大陸的司法改革方案即將公告,上述情形或可改善)。

(一) 刑事訴訟:刑事案件除公務員貪污及其他少數案件外,幾乎一般刑事案件均由公安機關主導,即立案、偵查及強制處分(搜索、扣押等)均由公安機關說了算,檢察院一般只是審查起訴與批准逮捕的橡皮圖章。公安機關在檢察院批准逮捕前,最長可拘留犯嫌達37天(台灣由警察與檢察官共用24小時,人民並有憲法的提審權,而在大陸一旦人被帶走後往往長時間音訊全無,此為我方積極爭取探視權的原因)。至於拘留後可能採取保候審/監視居住/批准逮捕三種手段。惟經統計能取保候審或監視居住的比例不超過10%,也就是被公安抓走後如經批准逮捕,雖然偵審期間各有羈押期間限制,實務上一般只能於無罪判決確定或入監執行完畢才能重獲自由(起訴後進行兩審制審判)。

(二) 民事訴訟:民事制度採四級兩審制,四級兩審即為管轄與審判的核心。四級法院是指中央的最高人民法院、省(直轄市)的高級人民法院、地級市的中級人民法院及縣級市(或設區的市)的基層人民法院(故地級市的區法院就是基層法院/直轄市的區法院包括基層及中級法院)。兩審是指案件經兩級法院審判即為終審判決。最高人民法院授權各省高院自行就轄區經濟發展狀況按一定訴訟標的金額制訂一審管轄法院標準(即一審法院有可能是基層、中級或高級人民法院,二審為其上級法院)即同一訴訟標的金額在各地的一審管轄法院可能不同 。

二、台幹就業管理

(一) 入境工作需辦理簽證(或居留簽注)及就業證:

1. 簽證包括一次性(3個月內有效)及1年/2年多次往返(請注意辦理多次往返簽注時,申請人必須在大陸境內,故一般找旅行社代辦的多簽大都是違法的);居留簽注包括1年/2年/3年/5年,申請人必須到指定機構辦理體檢並檢附大陸公司營業執照等文件申請,至於核准標準各地寬緊不一。

2.就業證除是台幹在大陸合法就業的行政管理措施外(與是否產生納稅義務沒有關聯),實務上也是台幹主張適用『勞動合同法』(及加入當地社會保險)的前提。未辦理就業證除用人單位會被罰款外,該台幹也會被勒令停止就業。

(二) 招聘與薪資發放實務

1.傳統招聘多由台灣母公司聘用並訓練後派駐到大陸子公司;目前趨勢是大陸子公司直接招聘任用,切斷與台灣母公司的聯繫。

2.常見薪資發放方式(不討論合法性):

(1)全部在台發放;

(2)一部在台/一部在陸發放;

(3)一部在台/一部在陸/一部在境外發放

(4)全部在陸發放;

(5)其他(例如公司不出薪資帳,而由老闆或其他個人轉付)。

三、台幹所得稅處理:課稅範圍請見下表

停留期間 徵稅範圍

90天以下 境內所得境內支付

90天以上1年以下 境內所得境內/境外支付(註1)

1年以上(註2)5年以下 境內所得境內/境外支付;境外所得境內支付

5年以上(註3) 全球所得

註1:也就是説,一旦停留超過90天,大陸地税機關對台灣領的那部分(税法上叫境內所得境外支付)也有課徵的權利,只是實務上無法查清,因之衍生了一套目前徴收個人所得税的實務——即公司每年按行情申報由地税審核實施。

註2:税法所謂停留滿1年是指無以下情形之一:

(1)一次離境超過30天;

(2)累計離境超過90天

因此讓員工在即將待滿5年之際,一次性離境31天即為避税之5年條款。但員工除薪資所得外無其他所得則有思考是否仍須離境之必要。

註3:停留滿5年是指:每年停留滿1年,連續不中斷5年。

四、陸幹的招聘與管理

(一) 熟悉招聘管道:如人力銀行網站(包括全國性與區域性網站,以及剛興起的社群網站招聘);人才招聘會(建議只要參加官方舉辦及專業人才招聘性質的招聘會即可);校園招聘(建議參加以省直轄市為單位的年度校園招聘會);大量招聘管道(通常是與中專職業學校建立長期供工合作關係);獵頭(成本遠比台灣高昂)等,並區別其與在台招聘的差異性(例如招聘中低階人才,即無在全國性人力銀行刊登之必要)。

(二) 招聘應注意的事項:

1.公司知情權與隱私權的分際(不能要求員工提供與工作無關的個人資訊,例如台灣流行的要求新進員工提供聯徵中心信用資料或警察部門無犯罪證明,如在大陸恐引起爭議);

2.務必要求員工提供離職證明(如招聘無離職證明員工,該員如被前單位追訴經濟責任,新單位要負連帶責任);

3.熟悉確認員工學經歷證件的管道(身份證可至公安部建置的公民信息網;學歷證件可至教育部建置的學信網查詢)。

(三) 建立勞動關係後一個月內需建立書面勞動合同,否則自第2個月起有被追償兩倍工資的風險。

(四) 聘用後可試用,試用需認識『試用期與合同期掛勾』、『試用工資可打八折但不得低於當地最低工資』、『試用只能一次』三個重點。

(五) 薪資與福利:

1. 大陸月計薪天數是21.75天/月(台灣為30天);

2.大陸目前有11天法定假期(每年12月中左右大陸國務院辦公廳會發布次年節假日放假安排的通知,即台灣的彈性休假及補班作法);

3.大陸的社保是指養老/醫療/工傷/生育/失業保險及住房公積金,目前公司平均負擔約員工薪資35%左右的社保費用,個人承擔約11%;另住房公積金各提撥約8%;

4.加班費計算是平時(150%)/休息日(200%)/法定假日(300%);

(六) 勞動合同的解除:由處理模式對照相應法律規定

1.協商解除(記得寫切結書,要求員工不得再向公司主張其他權利);

2.不花錢解除(即員工有過錯,參照勞動合同法第39條)

3.花錢解除(即圍繞在各種資遣情況,參照勞動合同法第40、41條)

4.花錢也不能解除(參照勞動合同法第42條)──例如病假期間或婦女懷孕期。

(七) 勞動合同的終止:

1.『終止』一般是指合同到期。需注意2008年後如合同到期時公司不續簽或續簽條件小於原合同勞動條件時,公司仍需支付經濟補償金;

2.公司解散或併購時適用合同終止處理,特別是進行併購實務必請專人進行『盡職調查』,清理標的公司人事關係,否則常會造成收購公司的重大損害。

3.終止合同的條件是法定的,即不能由勞資雙方約定(例如末位淘汰制在大陸恐非適法)。

(八) 經濟補償金(相當於資遣費)的計算:年資滿1年給1個月;不滿1年滿半年時也給1個月;不滿半年時給半個月。但員工工資高於所在地上年度職工月平均工資3倍的,向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資3倍的數額支付,向其支付經濟補償的年限最高不超過12年。

(九) 勞動爭議的處理:由於『勞動爭議調解仲裁法』的立法,員工打仲裁官司不用錢/最慢60天結案/大多數案件一裁終局,在2008年以後勞動仲裁案件數量暴增。據統計,目前大陸各地勞動仲裁中員工勝訴比例接近九成,這意味著資方的勞動人事管理存在著遵法循規的結構性問題。

五、收款工具

(一) 電匯:目前大陸因銀行體系及匯款金額大小等因素,除了同一銀行體系同一省市分支行外,電匯一般無法即時到帳,故需提防客戶藉由時間差傳真偽造的匯款水單詐騙貨物。

(二) 支票:

1.支票包括現金支票與轉帳支票,現金支票只能領取現金(通常用途做於公司零用金、支付小額貨款或其他零散款項),轉帳支票只能存入銀行轉帳;

2.因大陸無統一的票據交換所(大陸人行在建置支票影像辨識系統,朝統一票據交換制度前進),故支票受限於流通區域限制的情形遠較匯票嚴重,支票通常不會是台商企業應收應付的主要工具;

3.支票管理:開具支票應包括⑴支票本⑵財務專用章⑶法人章⑷密碼器(2008年後大陸人行半強迫推行),故在管理上建議分交多人保管以防弊端。

(三) 匯票:

1.匯票流通性較支票佳,故收取匯票遠較支票普遍,也成為在大陸經商時應收應付的主要工具;

2.匯票按出票人(台灣稱發票人)的不同可分為銀行匯票及商業匯票。其中商業匯票又區分為銀行承兌及商業承兌匯票(信用程度以前者為高)。惟一般交易上多半收到的都是商業承兌匯票,且通常收到的是以收款人為『被背書人』的商業承兌匯票,故在匯票到期日前,一般企業通常會再背書轉讓當作貨款支付,如有現金需求也可辦理貼現(惟貼現成本遠高於台灣水平);

3.由於匯票期長達6個月,須注意如與客戶進行信用交易時,需約定清楚付款日必需支付現金,實務上有些客戶於到期日故意再支付離到期日尚有一段時日的匯票,常造成收款上的困擾。

(四) 本票:由於大陸無商業本票,只允許發行銀行本票,故真實的本票信用程度極高。

以上僅就大陸民刑事訴訟制度、台幹就業管理與所得稅處理、陸幹招聘與管理及收款工具臚列要點做一說明,也期望台商能積極的去認識大陸法律制度,以降低經營風險。

(陳彥文/文)