回顧總結2020年的中國法治，各界人士翹盼已久的民法典於5月28日頒布，無疑是重中之重，甚至是整個中國法治歷史進程中的一件大事，會當影響深遠。
　　圍繞民法典編纂的意義以及條文內容的各種闡釋、討論以及宣講已經汗牛充棟了，但總是還有一種意猶未盡之感——因爲我們沒有經歷一場真正的立法學爭論，沒有充分厘清與民事法律立改廢相關的很多重大社會理論問題。爲什麽一定要編纂民法典？這就是長期以來盤桓在很多人心頭的一個基本問題。
　　社會改造的藍圖及規則一覽表
　　在歐洲現代化過程中，之所以需要民法典，是爲了改造社會：把婚姻、戶籍、家庭關係從宗教的束縛中解放出來，推動社會的世俗化、合理化；把個人從封建主義身份依附關係中解放出來，推動社會的自由化、平等化；把經濟活動從各種舊的倫理規範中解放出來，承認所有權的絕對性以及契約自由，促進市場交易行爲。因此，民法典編纂是要根據新的理念來改變社會，需要對市場交易活動進行一定程度的理性設計，旨在限制公權、保護私權、提高可預測性、降低交易成本。所以我們可以說民法典是明文化的現代理性。
　　歐洲的民法典編纂運動還有一個目標，就是要改變各地民事習慣規範不統一、交易成本居高不下的狀態，通過統一法律可以形成統一的社會行爲規則，有利於國內市場乃至國際市場的規格和標準的統一。當然，民法規範的統一在某種程度上也意味著國家權力的集中，在這個意義上可以說民法典是具有某種集權性的。國家權力可以通過民法典來規範市場行爲，在這個意義上民法典也意味著統治的非人格化、國家權力的抽象化。換言之，日常生活是千姿百態的，人際關係是複雜多變的，具有偶然性、不確定性，很難進行預測。社會的這種複雜性，需要通過民法典以及相應的法律系統進行簡化。通過合法、不合法這樣簡單的二元化編碼來重新整理人與人互動的各種現象和事實，可以增大行爲的可預測性、增大社會的透明度，有利於進行長期的、大規模的投資和貿易。
　　因此，民法典成立的前提和結果是讓民事法規群儘量進入一種前後連貫、邏輯嚴密、自我關閉、自我參照的狀態。這裏其實存在一個潜在的假定，即民法典是完美無缺的，是純粹的，一切社會問題都能在民法典中找到規範根據或者解答方案。民法典就像是行爲規則的一覽表，或者說權利和義務的一覽表，所以必須具有連貫性、自洽性，能够通過概念計算讓各種行爲的後果一覽無餘。二十世紀法國最杰出的思想家福柯在《監獄的誕生》這本書中曾經把邊沁設計的環形監獄（Panopticon）或望遠鏡式的全景監控裝置作爲現代權力特徵的一個隱喻。在某種意義上，民法典也不妨被視爲市場和社會治理的一覽式監控裝置，也就是邊沁所謂的「萬全法（Pannomion）」。
　　法典對具體事實的閉環與開放
　　問題是，民法典真的就已經完美無缺、沒有漏洞和空白嗎？回答當然是否定的。既然如此，那就自然而然會産生一種呼聲，讓法律系統具有開放性，讓那些被屏蔽的社會事實重新進入規則體系，以便彌補漏洞、填補空白。這是一種立足於經驗的態度，也意味著民法典編纂不可能一勞永逸，需要與時俱進，需要根據社會環境的變化不斷進行立改廢的規則制定活動。這種立場勢必重視對客觀事實以及社會實踐中出現的行爲樣式、慣例進行歸納、總結以及學術加工，更傾向於法社會學的那種基於經驗科學的實證分析，而不是單純的法律實證主義。在這個意義上理解的民法典，更像一種萬花筒式調節裝置。它的基本框架是固定的，條文也是有限的，但在反射鏡中不斷改變規範與事實的組合方式，不斷進行結構轉換，就可以産生出無限多樣的美妙圖案。總之，一覽式監控裝置與萬花筒式調節裝置，這是對民法典的兩種不同理解、不同隱喻，形成鮮明的對照。
　　實際上，我們還可以分別從上述兩種立場來回顧民法典編纂過程，並對民法典的質量進行檢驗。正因爲民法典編纂的初衷是要通過製作社會行爲規則一覽表減少社會的複雜性、增加社會的透明度，以便提高對市場經濟活動進行預測和計算的可能性，所以，不同國家的民法典編纂都存在的共性是：要對現行法律規範進行精緻化、體系化的加工，形成一套類似數學那樣的公理體系和命題群，以便在法律判斷之際進行必要的解釋、推論以及概念計算，找到解决糾紛的最合理辦法。例如在十九世紀的德國，包括蒂博、普赫塔在內的一些學者對民法典編纂的主張是，要根據自然法和社會契約理論進行從零開始的理性設計和對各種概念進行嚴密的邏輯演算，從而改造社會。
　　但是，另一些學者（例如薩維尼）則强調民族特性和歷史經驗的意義，强調民法規則應該是自然生成的，扎根於文化傳統和生活實際狀態之中，是通過習慣法的積累和升華而漸進式發展的。爲此，應該致力於習慣法的歸納和學術加工，只有在法學體系成熟後才有條件編纂民法典。薩維尼的主張曾經被很多人認爲是保守的，甚至是反動的。但是，仔細推敲他的論述可以發現，薩維尼其實是要把過去對現在的支配相對化，但他同時又認爲僅憑立法無法從根本上改變既有的規範秩序，還要改變人們的思考方式，改變法律溝通的方式。
　　從這樣的視角來考查薩維尼的學術業績，我們就很容易理解他後來爲什麽並沒有直接分析德意志的民族精神和民事習慣，而是深入鑽研羅馬法的學說和制度設計，並在1803年出版《占有之法》這本名著，在法學史上第一次構思了潘德克吞式的物權法理論。這表明，薩維尼的歷史法學追求的目標以及邏輯歸結倒是純粹法律概念的歷史考察及其與政治現實絕緣的普遍意義。換言之，沒有這種學術的精緻化加工和普遍適用的屬性，對民族精神和習慣的强調只能流於保守和反動，或者只構成一種特殊的地方性知識。
　　回眸中國民法演變過程
　　傳統中國並沒有民事法律體系。民事關係被認爲是田宅、貨殖、交易、家族的細事，一般通過禮儀、道德、習慣、鄉規民約來規範，通過民間自主或者村落自治的機制來解决糾紛。情節較嚴重的危及公共秩序，則需要通過行政方式以及刑罰來處理。
　　清末的中國與明治時期的日本同樣，爲了廢除不平等條約和列强的治外法權，爲了發展産業經濟，才把編纂現代法典提上政治議程。在十九世紀晚期，日本曾經一度出現「民法出而忠孝亡」的文化保守主義口號，但最後還是理性主義制度改革的主張占了上風，全盤接受了法國和德國的民法典體系。受到這個事實的刺激，中國曾經於1911年擬訂了大清民律草案，却沒有來得及審議頒布。民國成立後，在1931年頒布了中華民國民法典。然而經歷戰爭和革命之後，在1949年2月中華民國的六法全書體系被一舉廢除，從此很長一段時期內出現了法律空白，民法只剩一部婚姻法。
　　自1954年起，社會主義民法的制定計劃曾經幾次提出，却又幾次中止，因爲政治運動導致社會交易始終不是很穩定。在經濟體制改革和對外開放的背景下，全國人大於1986年4月12日通過民法通則，確立民事主體的平等地位，被稱爲當代中國的權利宣言。民法通則是當代中國正式頒布的第一部民事基本法，曾被稱爲「微型民法典」，旨在確立公民之間、法人之間、公民與法人之間在財産關係和人身關係上的主體平等地位以及自願原則。隨後以合同法爲首的各種民事單行法不斷公布，逐步形成規模和體系。
　　到1998年全國人民代表大會終於决定還是要編纂一部民法典，並成立起草小組，制定了分三個階段的編纂計劃。中國加入世界貿易組織，使民法典編纂準備工作加快了速度。隨著2004年憲法修正案重新定位所有制，2007年物權法順利通過，民法典編纂事業越過一道重大難關。2015年全國人大常委會法制工作委員會正式啓動民法典的編纂，從此「兩岸猿聲啼不住，輕舟已過萬重山」。2017年3月通過民法總則，具備了綱舉目張的條件，三年後當代中國的民法典編纂終於大功告成。
　　民法典的結構創新與公法嵌入
　　毋庸置疑，中國民法典的內容體現了國家治理體系和治理能力現代化的基本價值取向。例如强調民事主體的平等地位、强調民事活動的自願原則，强調對所有權的保護和合同自由，强調婚姻、家庭、繼承的世俗合理性。從總體上看，這部民法典是與市場經濟發展的歷史趨勢吻合的，是改革開放成果的制度化形態，也是法治社會發展的一座具有深遠意義的里程碑。
　　不可否認，與其他國家的民法典相比較，中國仍然顯示出更多「私法的公法化」特徵。沒有嚴格區別公法與私法、不拘泥於民法典的純粹性，這既有時代的影響，也有體制的原因。在某種意義上可以說，作爲民法典結構創新之筆的人格權單獨成編，實際上就是把憲法性權利的細化清單鑲嵌到民事法律體系之中，從而進一步凸顯了公序良俗原則在民法體系中的地位和作用。以數據驅動社會的發達爲背景，這樣的民事制度安排也的確反映了智能網絡時代的一些特徵和需求，有利於解决輕視人格權、個人信息安全以及隱私保護等中國的實際問題，是值得高度評價的。在某種意義上也可以說，這正是中國民法典編纂的理念以及今後對社會進行改造的切入點。
　　由此可見，民法典第1032條到第1039條就隱私權和個人信息保護做出詳細規定，特別值得關注和給予高度評價。正是在這裏，民法典真正發揮了所謂「公民社會的憲法」的作用。民法典對隱私做出的概念界定包括私密空間、私密活動、私密信息這三個方面，規定任何組織或者個人不得以刺探、侵擾、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權（第1032條）。緊接著又對侵害隱私權的具體行爲作了列舉（第1033條）。關於個人信息處理，明確了合法、正當、必要的三原則，禁止過度處理（第1035條），還規定了信息主體的查閱權、更正權、異議權、删除權等（第1037條）。這意味著中國民法典通過隱私和個人信息保護爲社會改造提供最重要的抓手，爲公民的自由權提供了具體的保障。
　　當然，隱私和個人信息保護的制度設計歸根結底還是與侵權責任密切相關，屬於侵權行爲編的範疇，因此在民法典篇章結構安排的合理性上或許還有進一步斟酌和調整的餘地。
　　社會的數字覆蓋與民法學理論創新
　　實際上，就在討論民法典草案的時候，數字信息技術正以驚人的速度和規模推動人類社會大轉型，物聯網、大數據以及人工智能對民商事規範乃至整個法律體系産生著深刻的影響。令人遺憾的是，這種巨變似乎並沒有及時而充分地反映到民法典編纂以及相關理論構建的作業之中。
　　衆所周知，隨著網銀、網購以及其他在綫服務的普及，加上外賣、快遞、掃碼支付的流行，我們日常生活各方面的數字覆蓋進展迅猛，新冠肺炎疫情防控大幅度加劇了這一趨勢。數字全覆蓋的社會具有實體和虛擬雙重結構，幾乎所有活動都即時生成電子複製版，幾乎所有行踪痕迹都被詳細記錄下來，不斷轉化成大數據。這樣就可以在各種領域采用人工智能對大數據進行分析和精准預測，並隨之决定和調整生産計劃和商業模式。在這裏，數據的規模越大、質量越好，人工智能的功能也就越强、可預測程度也就越高，與此同時數據的經濟價值也就越顯著。在這個意義上，社會由數據驅動，數據構成産業資源。從法律的角度來看，圍繞數據的權利和義務具有越來越重要的意義。一般而言，數據的本質是信息，信息的特徵是流動性，因而很難進行物權式的排他性保護。由此可見，如何認定數據主體、怎樣保護數據權利就成爲民法學上的一個嶄新課題。
　　另外，在智能化物聯網（AIoT）時代，市場交易的形態也正在發生急劇變化。例如在不久前影碟、光盤還是影視迷和音樂發燒友的珍貴財産，但現在可以直接從網絡下載收看和收聽，只需臨時購買服務，而不需要擁有實體的産品。隨著網約車盛行，出行的座駕也勢必逐漸由對實體性車輛的占有轉化成各類交通服務形態的購買，人們擁有物品的欲望隨之淡化。從物品到服務，這種社會變遷勢必深刻動搖以物權爲基礎的既有民法典乃至整個現代法律體系，也會創新對市場以及社會的治理方式。例如阿裏巴巴的平臺戰略促使大量廠商、供應商都到這個網絡經濟的巨型平臺上來營銷，這就會帶來法律規制的新問題。爲了避免平臺經營者的商譽被透支、濫用，也爲了保障服務的規格和質量，杜絕假冒僞劣商品，交易平臺就必須肩負起監管的職責。在某種意義上也可以說，平臺在相當程度上已經代替政府發揮監管的作用，這也是行政服務民營化、市場化的一種方式。當然，與此同時政府還要對巨型的交易平臺進行監督和管理，防止壟斷和不正當競爭。在這樣的語境裏，平臺的信用評分以及消費者對服務的評分或許將成爲影響民事權利乃至責任認定的一個重要因素。
　　數字經濟的發展背景下，技術規格往往對産權以及交易關係具有决定性意義。美國學者勞倫斯•萊斯格教授在世紀之交的時候就已經提出代碼就是法律的命題。近二十年來這樣的實例一直在呈幾何級數不斷增加。例如爲了保護電視節目的著作權，廠商設置了所有DVD製作的技術規格，只允許以三次爲限進行複製。顯而易見，這裏的技術規格就是取代法律來規定人們的行爲方式，防止侵權牟利現象。在諸如此類的很多場合，代碼框架已經替換了法律以及合同，或者使法定權利的實施發生不同程度的變更。當人工智能越來越滲透到社會各個方面之際，實際上算法也就作爲制度的功能替代物决定著很多事物的運行方式，例如智能合約以計算機網絡方式提供締約和履約的保障並減少交易成本，使數字經濟通過信息技術的標記來滿足所謂「權利經濟」的要求。
　　由此可見，在民法典頒布之後，中國需要一場大規模的、高質量的法解釋學爭論。沒有這樣的民法解釋原理和方法上的深入爭論，就無從彌補真正的立法學爭論缺位所帶來的遺憾，也無從反映百年難遇的世界大轉型對民法典的各種複雜影響，也難以實現二十一世紀民法學理論和制度的創新。
（季衛東／文）