素有“小憲法”之稱的《刑事訴訟法》，迎來1996年之後的再度大修。8月30日，《刑事訴訟法修正案(草案)》及草案說明，在中國人大網全文公佈，並向社會公開徵集意見。至記者截稿時，網站已收到45301條對修正案的意見，社會關注度一時無兩。在肯定修訂有不小進步的同時，法學界、律師界對部分條款的質疑也日益喧嘩，甚而有直斥其“開倒車”。

不得強迫自證其罪

刑訴法修改殊非易事，在各方利益重新博弈的過程中，由於難以達成共識，此次刑訴法修訂2004年動議，中間一度停頓，直至2011年6月，中共中央政法委全體會議後，刑訴法修改日程才得以確定。8月26日閉幕的十一屆全國人大常委會第二十二次會議初審了刑訴法修正案草案，修正案草案有99條，擬將刑訴法從原來的225條增加到285條。8月30日起，修正案草案提交社會討論。自公佈之日起，草案便引起各方強烈關注，毀譽夾雜。

“首先，立法宗旨本身就是個嚴重缺陷。”北大教授賀衛方表示。立法宗旨乃刑訴法開宗明義第一條，原表述為：“為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序，根據憲法，制定本法。”前幾年即有學者建議，將“保護人民”改成“保障人權”，但未被此次修正案採納，仍保原貌。

“限制政府權力，保障公民權利和自由，這是刑訴法立法最重要的宗旨。而不是一味地強調懲罰犯罪，保護人民。這是非常老套的說法，標誌著對於犯罪嫌疑人的人權是嚴重忽視的。人民是一個階級化的概念，保護人民是不包括犯罪嫌疑人的。”賀衛方告訴時代週報。

賀衛方表示，訴訟法的任務就是保證實體法的實施，程序法有其獨立價值。“嚴格地遵循程序才可以限制政府的權力，有時候，程序違法實際上可能打擊了犯罪，但這意味著政府可以以違法的手段去懲罰違法，這本身不是一個具有正義追求的政府應該做的事情。”

修正案中確有“亮點”閃爍。修改案第四十九條由原刑訴法第四十三條脫胎而來，原法中“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”的表述，改為“嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪”。在一些學者的理解中，此說乃是“沉默權”的另一種表述方式。

不過，修正案第一百一十七條中，仍保留了原法第九十三條的規定，“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。”

“不得強迫任何人自證其罪，同時又要求如實回答，這兩者是有衝突的。”北京大學法學院副教授陳永生告訴時代週報：“在刑訴中，處於有利地位的是警察、檢察官，肯定會選擇對自己有利的條款，強調犯罪嫌疑人如實回答的義務，不會強調其不得自證其罪的權利，很容易把不得自證其罪架空。我認為應該尋求一種合理的折中，可以不明說犯罪嫌疑人有沉默權，但另一方面也應該取消如實回答的義務。”

上海大邦律師事務所斯偉江律師則告訴時代週報：“不得強迫自證其罪只是幌子，要聯繫上文來讀，它是用來解釋上文的嚴禁刑訊逼供的，就是不能用打你的方式來讓你自證其罪。它不等同於沉默權。”

在上海嚴義明律師事務所嚴義明律師的解讀中，不得強迫自證其罪，犯罪嫌疑人就沒有必要主動交代司法機關漏問的罪行，對關於自己罪重的部分，也可以引用該條款不回答。“立法還是要講究均衡，在現有司法機關辦案能力的情況下，如果過分強調不得自證其罪，破案就成了問題。偵查部門和犯罪嫌疑人可以各自引用所需條款，這時候雙方就要博弈，誰的心理更強大，誰更確認自己的做法是對的，就會堅持。”

在全國律協刑事專業委員會主任、北京京都律師事務所主任田文昌看來，修正案將此條款中嚴禁“威脅、引誘、欺騙”的方法收集證據的說法刪去，是一個明顯的倒退。“原法中沒有相應認定也就算了，但原來有，現在刪掉，給人的感覺是這樣做是可以的。事實上，現實中刑訊逼控也絕大多數以威脅、引誘、欺騙的方式進行，等於給這種做法開了個大口子。

非法證據應予排除

非法證據應予排除的規定，被認為是修正案另一亮點。修正案第五十三條規定：“採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。違反法律規定收集物證、書證，嚴重影響司法公正的，對該證據應當予以排除……”事實上，非法證據應予排除，在去年6月“兩高”出臺的司法解釋中已有系統而全面的規定，但司法實踐中極少成功範例。

“這個規定設計有問題，辯護方要排除非法證據的話，要履行初步的證明責任。對辯方啟動這個程序要求太高。即便啟動，控方證明自己沒有採用非法手段的要求又太低，可以宣讀詢問筆錄，可以出示錄音、錄像，可以出示看守所的身體檢查記錄，必要時可以要求偵查人員出庭作證。問題是目前多數案件是不搞錄音錄像的，錄音錄像的只占中國刑事案件的1%左右。制度設計不合理是導致排除非法證據難以實施的重要原因。”陳永生分析說。

“這個條款只說了一半，缺乏後果性規定，沒有救濟條款。事實上辯方很難就非法證據舉證，必須把舉證責任轉移到控方，如果用錄音錄像來證明，必須全程同步不間斷的才有用，斷章取義沒任何意義。控方不能證明沒有非法手段的，應該就推定有，這樣法條才比較完善。”田文昌建議。

“我們國家最缺的一是監督，二是救濟。救濟就是後果，做了禁止你做的事情會怎麼樣，出了問題有條款管著它，這樣一環扣一環，就好了。”田文昌稱。

上海金融與法律研究院執行院長傅蔚岡也認為，後果性規定也應納入，“排除非法證據，不僅要看法律是如何規定的，更重要的是看法律的執行情況”。

秘密逮捕、監聽之憂

“亮點”之外，修正案中一些條款也引發學界與律師界的擔憂與質疑，甚至招來“開倒車”之議。修正案中，對拘留、逮捕的規定中，均有“除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應當把監視居住的原因和執行的處所，在執行監視居住後二十四小時以內，通知被監視居住人的家屬”的說法。

“這麼籠統的規定是個退步，有一點點口子就會成決堤之勢。”田文昌表示。

“幾種情形抓捕以後24小時內可以不通知，但多少時間通知也要有個界限，否則可以無限期拖延了。24小時不通知，那48小時行不行？絕對要有個妥協的環節。”北京市兩高律師事務所董正偉律師表示。

“應該去除相關條款。開這個口子，在監督缺乏的情況下，很可能會導致權力濫用。並且，在立法上不該使用‘等’這個字眼，這樣又給了相關部門司法解釋權，避開了人大的權力。”上海杜躍平律師事務所杜躍平律師告訴時代週報。

不過，在陳永生看來，此法條與以往“除有礙偵查或者無法通知的情形”相比，規定得更詳細，限制更嚴，“如果不惡意解釋，我認為這條問題不大。從以往的情況看，這條被惡意解釋的狀態不是太嚴重。我認為這條是有進步的。”

修正案中首次增加的關於技術偵查的規定，也掀起了不小的波瀾。修正案為技術偵查專門增設一節，為第八節。第一百四十七條規定，“公安機關在立案後，對於危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批准手續，可以採取技術偵查措施。人民檢察院在立案後，對於重大的貪汙、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批准手續，可以採取技術偵查措施……技術偵查措施由公安機關執行。”對技術偵查的批准權，第一百五十條規定：“為了查明案情，在必要的時候，經縣級以上公安機關負責人決定，可以由特定人員實施秘密偵查。”第一百五十一條規定：“依照本節規定採取偵查措施所收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。”

這些條款一出，對秘密監聽、監控將合法化，且批准層級過低可能使其濫用的擔憂，一時間也頗為喧擾。

“對嚴重危害社會的犯罪可以秘密偵查，什麼叫嚴重危害社會？這是個可以隨意解釋的條款。並且，今後縣公安局長都可以批准監聽監控，說是嚴格審批，但公眾對嚴格審批沒有信心。這明顯是法制社會的巨大退步。”董正偉表示。

斯偉江則擔心：“竊聽將更加密集。目前也有竊聽，但不是作為證據使用，是作為線索來使用的。一旦竊聽公開合法化，可以作證據使用，那將導致大規模的竊聽。以後我們打電話，都不可靠了。不能因為這一種方式存在，就順應它，讓它公開化、合法化。這種邏輯是荒謬的。”

在作為律師界的三位代表之一，參與了刑訴法修正案草案起草的前期討論的田文昌看來，既已寫進修正案，取消相應條款便顯得很困難，“規定得嚴一點還比較現實”。

“在犯罪手段越來越高明的情況下，我認為賦予公安這種權力是對的，以前沒有規定，反而容易被濫用，寫進刑訴法裏面，倒是能夠形成制約。問題是批准層級太低。理想的情況是，公安偵查技術手段由檢察院批准，檢察院的偵查由法院來批准。退一步，每個層級的公安機關由它的上一級機關來批准。”陳永生表示。